CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

presentate l'11 luglio 2002

Causa C-466/00

Arben Kaba

contro

Secretary of State for the Home Department

[domanda di pronuncia pregiudiziale presentata dall'Immigration Adjudicator (Regno Unito)]

«Procedimento - Replica alle conclusioni dell'avvocato generale - Diritti fondamentali - Libera circolazione dei lavoratori - Regolamento (CEE) n. 1612/68 - Vantaggio sociale - Diritto del coniuge di un lavoratore migrante ad ottenere il permesso di soggiorno a tempo indeterminato nel territorio di uno Stato membro»

I - Introduzione

La presente domanda di pronuncia pregiudiziale è inusuale. Il giudice che si occupa delle questioni relative all'immigrazione (Immigration Adjudicator - giudice di primo grado in materia di condizione dello straniero) ripresenta alla Corte una questione identica - per quanto riguarda le parti della controversia principale, il procedimento in cui viene sollevata e l'oggetto delle domande - ad altra già sottopostale nel 1998 e puntualmente risolta dalla Corte.

Il giudice del Regno Unito non si limita tuttavia a richiedere un nuovo esame alla luce degli elementi di valutazione da esso elencati, bensì chiede alla Corte di definire, in modo generale, i meccanismi di cui l'organo giurisdizionale nazionale e le parti nel procedimento principale dispongono per assicurarsi che l'attività processuale dinanzi alla Corte abbia soddisfatto le condizioni di cui alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo, e di dichiarare se, in occasione della presentazione della precedente questione pregiudiziale, siano state rispettate tali condizioni.

Il problema di carattere generale alla base di tale nuova questione pregiudiziale è quello della conformità del procedimento dinanzi alla Corte - in particolare, sotto il profilo della limitata facoltà concessa alle parti di essere sentite, una volta presentate le conclusioni dell'avvocato generale - con le garanzie di un equo processo, così come interpretate dalla Corte europea dei diritti dell'uomo.

II - Disposizioni comunitarie rilevanti

L'art. 7, nn. 1 e 2, del regolamento (CEE) del Consiglio 15 ottobre 1968, n. 1612, relativo alla libera circolazione dei lavoratori all'interno della Comunità (2) stabilisce quanto segue:

«1. Il lavoratore cittadino di uno Stato membro non può ricevere sul territorio degli altri Stati membri, a motivo della propria cittadinanza, un trattamento diverso da quello dei lavoratori nazionali per quanto concerne le condizioni di impiego e di lavoro, in particolare in materia di retribuzione, licenziamento, reintegrazione professionale o ricollocamento se disoccupato.

2. Egli gode degli stessi vantaggi sociali e fiscali dei lavoratori nazionali».

L'art. 10, n. 1, del regolamento n. 1612/68, così recita:

«Hanno diritto di stabilirsi con il lavoratore cittadino di uno Stato membro occupato sul territorio di un altro Stato membro, qualunque sia la loro cittadinanza:

a) il coniuge ed i loro discendenti minori di anni 21 o a carico;

b) gli ascendenti di tale lavoratore e del suo coniuge che siano a suo carico».

L'art. 4, n. 4, della direttiva del Consiglio 15 ottobre 1968, 68/360/CEE, relativa alla soppressione delle restrizioni al trasferimento e al soggiorno dei lavoratori degli Stati membri e delle loro famiglie all'interno della Comunità (3), così dispone:

«Ai membri della famiglia che non abbiano la cittadinanza di uno Stato membro è rilasciato un documento di soggiorno di validità uguale a quello rilasciato al lavoratore da cui dipendono».

III - Contesto normativo nazionale

Le pertinenti disposizioni del diritto nazionale sono l'Immigration Act 1971 (legge del 1971 sull'immigrazione), l'Immigration (European Economic Area) Order 1994 (decreto del 1994 sull'immigrazione proveniente dallo Spazio economico europeo; in prosieguo: l'«EEA Order») e le United Kingdom Immigration Rules (House of Commons Paper 395) (norme sull'immigrazione adottate dal Parlamento del Regno Unito nel 1994), nella versione in vigore alla data dei fatti della causa principale (in prosieguo: le «Immigration Rules»), che disciplinano l'ammissione e il soggiorno nel Regno Unito.

L'art. 255 delle Immigration Rules dispone quanto segue:

«Un cittadino del SEE (diverso da uno studente) ed il componente della sua famiglia che abbia ottenuto un permesso di soggiorno o una carta di soggiorno valida per cinque anni e che sia rimasto per quattro anni nel Regno Unito conformemente alle disposizioni dell'EEA Order e continui a soggiornarvi possono, presentando apposita domanda, ottenere che sul loro permesso di soggiorno o sulla loro carta di soggiorno (a seconda dei casi) sia apposta la menzione che essi godono di un permesso di soggiorno a tempo indeterminato nel Regno Unito».

L'art. 287 delle Immigration Rules così recita:

«Affinché il coniuge di una persona presente e stabilita nel Regno Unito possa ottenere un'autorizzazione di soggiorno a tempo indeterminato è necessario che:

i) il richiedente sia stato ammesso nel territorio del Regno Unito o abbia ricevuto una proroga del suo permesso per un periodo di 12 mesi ed abbia completato un eguale periodo in qualità di coniuge di una persona presente e stabilita nel Regno Unito; e

ii) il richiedente sia tuttora il coniuge della persona che era stata autorizzata a raggiungere o in relazione alla quale gli era stata concessa una proroga del soggiorno; e

iii) ciascuna delle parti intenda vivere con l'altra in modo permanente in qualità di coniuge».

10.

A norma dell'art. 33, n. 2 A, dell'Immigration Act del 1971, «i riferimenti a una persona stabilita nel Regno Unito significano che tale persona vi è normalmente residente, senza essere sottoposta, in virtù delle leggi sull'immigrazione, ad alcuna restrizione per quanto riguarda il periodo di tempo durante il quale essa può soggiornarvi».

11.

Ai sensi della pertinente giurisprudenza nazionale, un lavoratore migrante cittadino di uno Stato membro dell'Unione europea che risiede nel Regno Unito non è, per ciò solo, «stabilito» nel senso di detta disposizione.

12.

In forza dell'art. 4, n. 1, dell'EEA Order, una «persona qualificata» ha il diritto di risiedere nel Regno Unito per tutto il tempo in cui conserva tale qualità; tale diritto è esteso ai familiari, compreso il coniuge, dall'art. 4, n. 2, dell'EEA Order. Ai sensi dell'art. 6 dell'EEA Order, è una «persona qualificata» il cittadino di uno Stato membro dello Spazio economico europeo che svolge un'attività lavorativa nel Regno Unito.

IV - Fatti e procedimento nella causa principale

13.

Così come emerge dagli atti, i fatti che hanno dato luogo al presente procedimento possono essere riassunti nel modo seguente.

14.

Il sig. Kaba, kossovaro di origine albanese, in possesso della cittadinanza iugoslava, arrivava nel Regno Unito il 5 agosto 1991. La sua domanda di permesso d'ingresso per un mese come turista veniva respinta, ma egli non lasciava il Regno Unito. Nel febbraio 1992 presentava domanda di asilo.

15.

Il 4 maggio 1994 il sig. Kaba sposava la sig.ra Virginie Michonneau, cittadina francese conosciuta nel 1993 quando la stessa lavorava nel Regno Unito. La coppia conviveva fin dal matrimonio. Ritornata temporaneamente in Francia, la sig.ra Michonneau rientrava nel Regno Unito nel gennaio 1994 per cercare un impiego e lo trovava nell'aprile 1994. Nel novembre successivo la stessa otteneva un permesso di soggiorno della durata di cinque anni, valido fino al 2 novembre 1999. Il sig. Kaba otteneva un permesso di soggiorno nel Regno Unito per lo stesso periodo, in quanto coniuge di una cittadina comunitaria che esercitava nel Regno Unito i diritti ad essa spettanti in base al Trattato CE.

16.

Il 23 gennaio 1996 il sig. Kaba presentava una domanda di permesso di soggiorno a tempo indeterminato. Tale domanda veniva respinta con decisione 9settembre 1996 del Secretary of State for the Home Department. Con lettera 3 ottobre 1996 il Secretary of State spiegava che il sig. Kaba non soddisfaceva le condizioni imposte dall'art. 255 delle Immigration Rules poiché sua moglie soggiornava nel Regno Unito, in conformità alle disposizioni dell'EEA Order, solamente da un anno e dieci mesi.

17.

Il 15 settembre 1996 il sig. Kaba presentava un ricorso contro tale decisione dinanzi all'Immigration Adjudicator, rilevando che le disposizioni delle Immigration Rules applicabili alle persone «presenti e stabilite» nel Regno Unito erano più favorevoli di quelle applicabili a sua moglie e a lui stesso.

18.

L'Immigration Adjudicator riteneva che la situazione nella causa sottoposta al suo giudizio fosse paragonabile a quella che aveva dato origine alla sentenza 17 aprile 1986, causa 59/85, Reed (4), nella quale la Corte aveva considerato che la possibilità per il lavoratore migrante di ottenere che il proprio compagno non coniugato, non cittadino dello Stato membro che lo accoglie, fosse autorizzato a soggiornarvi con lui costituiva un «vantaggio sociale» ai sensi dell'art. 7, n. 2, del regolamento n. 1612/68.

19.

L'Immigration Adjudicator osservava tuttavia che, se nella sentenza Reed (5) la Corte aveva ritenuto che uno Stato membro che attribuisce un vantaggio sociale ai propri cittadini, ai sensi dell'art. 7, n. 2, del regolamento n. 1612/68, non può negarlo ai lavoratori migranti cittadini di altri Stati membri, essa aveva parimenti indicato, al punto 23 della sentenza 7 luglio 1992, causa C-370/90, Singh (6), che gli artt. 48 e 52 del Trattato CE (divenuti, in seguito a modifica, artt. 39 CE e 43 CE) non ostavano a che gli Stati membri applicassero nei confronti dei coniugi stranieri dei loro cittadini, in materia di ingresso e di soggiorno, norme più favorevoli di quelle dettate dal diritto comunitario.

20.

Il 25 settembre 1998 l'Immigration Adjudicator sottoponeva alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se il diritto di chiedere un permesso di soggiorno a tempo indeterminato nel Regno Unito ed il diritto di ottenere che tale domanda sia esaminata costituisca un vantaggio sociale ai sensi dell'art. 7, n. 2, del regolamento n. 1612/68.

2) Se il requisito imposto ai coniugi di cittadini comunitari di essere stati residenti nel Regno Unito per quattro anni prima che una domanda volta ad ottenere un permesso di soggiorno a tempo indeterminato nel RegnoUnito possa essere presentata ed esaminata (v. art. 255 delle Immigration Rules, House of Commons Paper 395), confrontato con il requisito di dodici mesi di residenza prima che una tale domanda possa essere presentata, nel caso di coniugi di cittadini del Regno Unito e di coniugi di coloro che sono presenti e stabiliti nel Regno Unito (art. 287 delle Immigration Rules, House of Commons Paper 395), costituisca un'illecita discriminazione incompatibile con l'art. 7, n. 2, del regolamento n. 1612/68».

21.

L'udienza si svolgeva il 15 giugno 1999.

22.

L'avvocato generale La Pergola presentava le proprie conclusioni il 30 settembre 1999, nelle quali proponeva di riconoscere il diritto di soggiorno a tempo indeterminato previsto nella normativa del Regno Unito come «vantaggio sociale» ai sensi dell'art. 7, n. 2, del regolamento n. 1612/68, e di dichiarare che il divieto di discriminazione sulla base della cittadinanza, contenuto in tale disposizione, non ostava a che uno Stato membro assoggettasse l'ottenimento di tale vantaggio a periodi di residenza diversi a seconda che il richiedente fosse coniuge di un lavoratore migrante comunitario o di una persona «presente e stabilita» nello Stato ospite.

23.

Il testo in lingua inglese delle conclusioni veniva inviato al sig. Kaba il 27 gennaio 2000.

24.

Il 3 febbraio 2000 il rappresentante del sig. Kaba inviava via fax uno scritto alla Corte con il quale manifestava la propria preoccupazione riguardo all'esattezza degli elementi di fatto sui quali l'avvocato generale sembrava fondare le sue conclusioni, ritenendo che tali inesattezze costituissero motivi eccezionali tali da giustificare la riapertura della fase orale, e annunciava la successiva presentazione di osservazioni complementari.

25.

In data 16 marzo 2000, gli avvocati del sig. Kaba presentavano le preannunciate osservazioni, che terminavano nel modo seguente:

«Le precedenti considerazioni sono dimostrate da documenti già presentati alla Corte. Ciononostante, se la Corte ritiene necessario riaprire la fase orale per assicurarsi della perfetta comprensione degli aspetti decisivi e correggere le deduzioni erronee svolte dall'avvocato generale, i rappresentanti del sig. Kaba offriranno la loro più completa collaborazione».

26.

Con lettera 31 marzo 2000, il cancelliere della Corte accusava ricevuta delle nuove osservazioni presentate per conto del sig. Kaba, indicando nello stesso tempo che nel regolamento di procedura non è prevista la presentazione di osservazioni una volta chiusa la fase orale, ragion per cui non potevano essere inserite nel fascicolo di causa.

27.

Nella sentenza della Corte pronunciata l'11 aprile 2000, rettificata con ordinanza 4 maggio 2001, si dichiarava che, senza bisogno di esaminare la questione se il diritto di soggiorno a tempo indeterminato costituisca un «vantaggio sociale», una normativa di uno Stato membro che impone ai coniugi di lavoratori migranti, cittadini di altri Stati membri, di aver risieduto per quattro anni nel territorio di detto Stato membro prima di poter richiedere un permesso di soggiorno a tempo indeterminato, mentre impone solamente un obbligo di residenza di dodici mesi ai coniugi delle persone stabilite nel detto territorio che non sono soggette a restrizioni riguardo al periodo durante il quale possono soggiornarvi, non costituisce una discriminazione contraria all'art. 7, n. 2, del regolamento n. 1612/68.

28.

Con lettera 25 aprile 2000 il rappresentante del sig. Kaba richiedeva alla Corte una copia del verbale dell'udienza del 15 giugno 1999, la quale veniva negata essendo tale verbale documento interno della Corte.

29.

Il 12 settembre 2000, il sig. Kaba presentava dinanzi alla Corte europea dei diritti dell'uomo un ricorso contro il Regno Unito per una presunta violazione dell'art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (in prosieguo: la «Convenzione»).

30.

Dinanzi all'Immigration Adjudicator, il ricorrente sosteneva, in primo luogo, che la Corte di giustizia aveva erroneamente ritenuto che il permesso di soggiorno a tempo indeterminato fosse più sicuro o stabile rispetto allo status di cittadino comunitario nell'ambito del Regno Unito, giungendo così all'erronea conclusione che il ricorrente chiedesse un diritto di soggiorno più esteso rispetto a quello riconosciuto alla propria moglie, cittadina comunitaria. Tale ragionamento sarebbe stato influenzato dall'avvocato generale il quale, al paragrafo 50 delle sue conclusioni, avrebbe affermato che le osservazioni del governo del Regno Unito contenevano una giustificazione della differenza di trattamento individuata, mentre, in realtà, tali osservazioni non si basavano sull'argomento della giustificazione, bensì su quello della somiglianza delle situazioni. La questione della giustificazione non sarebbe mai stata sollevata nel corso dell'intero procedimento.

31.

In secondo luogo, il sig. Kaba faceva valere che l'avvocato generale avrebbe riqualificato i fatti sui quali si fonda il procedimento principale. Il giudice del rinvio fa sua tale critica, in quanto l'unico elemento decisivo che figurava nella prima decisione di rinvio pregiudiziale era la differenza tra i periodi di soggiorno richiesti alle due categorie di persone, essendo pacifico che nel caso dell'interessato ricorrevano le ulteriori condizioni richieste dalle Immigration Rules.

32.

In terzo luogo, il ricorrente rimproverava all'avvocato generale di aver affermato, al paragrafo 3 delle sue conclusioni, che l'EEA Order non si riferisce ai cittadini del Regno Unito né alle loro famiglie, mentre in pratica, e ai sensi dellasentenza 7 luglio 1992, Singh (7), l'EEA Order si applica ai cittadini britannici e alle loro famiglie quando rientrano nel Regno Unito dopo aver esercitato i diritti derivanti dal Trattato in un altro Stato membro. Anche di tale rimprovero ritroviamo eco nella giustificazione del nuovo rinvio pregiudiziale.

33.

Da ultimo, il sig. Kaba allegava altri motivi per i quali, a suo parere, la Corte di giustizia avrebbe, in senso diverso, commesso errori.

V - Questioni pregiudiziali sollevate

34.

Ciò premesso, il 17 dicembre 2000 l'Immigration Adjudicator ha deciso, ai sensi dell'art. 234 CE, di sottoporre alla Corte una nuova questione pregiudiziale formulata nel modo seguente:

«Questione n. 1

1) Quali siano gli strumenti per il giudice del rinvio o per le parti del procedimento (dinanzi al giudice del rinvio medesimo e alla Corte di giustizia) in base ai quali possa essere garantita la rispondenza dell'intero procedimento ai requisiti fissati dall'art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo, escludendo in tal modo di dover rispondere di violazione del detto art. 6 sia in base alla legge nazionale in materia di diritti dell'uomo sia dinanzi alla Corte europea per i diritti dell'uomo; e

2) se lo svolgimento del procedimento nel caso in esame si sia attenuto ai requisiti dettati dall'art. 6 della CEDU e, in caso contrario, in qual misura ciò possa incidere sulla validità della prima sentenza.

Questione n. 2

L'Immigration Adjudicator ha accertato che il ricorrente in appello è (o sarebbe) soggetto a trattamento diverso rispetto al coniuge di una persona presente e stabilita nel Regno Unito in quanto:

a) il permesso di soggiorno a tempo indeterminato del ricorrente in appello - che aveva fatto ingresso nel Regno Unito in qualità di coniuge di un cittadino comunitario che esercitava il diritto alla libera circolazione - era subordinato alla permanenza sul territorio del Regno Unito per un periodo di quattro anni, mentre

b) il coniuge di un soggetto dimorante e stabilito nel Regno Unito (indipendentemente dal fatto che si trattasse di un cittadino britannico o dipersona munita di permesso di soggiorno a tempo indeterminato) avrebbe acquisito, dopo un anno, il diritto ad ottenere il permesso di soggiorno a tempo indeterminato.

Considerato che nessun argomento o elemento probatorio relativo alla giustificazione del diverso trattamento - del ricorrente rispetto al coniuge di una persona dimorante e residente nel Regno Unito - è stato mai dedotto dinanzi al giudice remittente né all'udienza dalla quale è scaturito il rinvio pregiudiziale del 25 settembre 1998 né nelle osservazioni scritte e orali presentate dall'autorità resistente dinanzi alla Corte di giustizia delle Comunità europee né, infine, all'udienza da cui è scaturito il presente rinvio pregiudiziale, malgrado l'invito di questo Adjudicator ad esprimersi compiutamente in merito, questo Immigration Adjudicator chiede:

1) indipendentemente dalla soluzione della prima questione supra indicata, se la sentenza della Corte di giustizia 11 aprile 2000 nella controversia in esame (causa C-356/98) debba essere interpretata nel senso che, alla luce delle circostanze della specie, è stata affermata la sussistenza di una discriminazione contraria all'art. 39 CE e/o all'art. 7, n. 2, del regolamento n. 1612/68.

2) Se, in esito a nuovo inquadramento dei fatti, sussista una discriminazione contraria all'art. 39 CE e/o all'art. 7, n. 2, del regolamento n. 1612/68».

VI - Analisi delle questioni pregiudiziali

35.

Come riconosciuto dallo stesso giudice del rinvio, le due questioni da esso sottoposte alla Corte sono di natura ben diversa, a tal punto che, sempre secondo l'Adjudicator, la risposta data alla seconda assume un proprio valore indipendentemente dalla soluzione data alla prima.

La prima questione sollevata presenta un notevole grado di astrazione. Attraverso il suo primo inciso si sottopone alla Corte la questione relativa ai meccanismi, globalmente considerati, di cui possono fare uso sia il giudice del rinvio che le parti interessate per accertare che «l'intero procedimento» si sia svolto in modo conforme alle esigenze derivanti dai diritti fondamentali.

La seconda parte della prima questione, oltre che astratta, risulta vaga e ipotetica. E' possibile che con «lo svolgimento del procedimento nel caso in esame» la domanda stia facendo riferimento esclusivamente all'attività pregiudiziale dinanzi alla Corte anche se, dato il tenore dell'inciso precedente, sarebbe da intendere come rinvio al procedimento nella sua totalità. Inoltre non è ammissibile che si richieda, senza ulteriore precisazione, una dichiarazione di conformità di tutto un procedimento, e neanche dell'incidente pregiudiziale, con le esigenze del processo equo di cui all'art. 6 della Convenzione.

La lettura testuale di entrambe le parti di tale questione dovrebbe condurre la Corte a dichiarare la propria incompetenza ad esaminarla, poiché l'art. 234 non le affida il compito di esprimere pareri a carattere consultivo su questioni generali o ipotetiche, ma di contribuire all'amministrazione della giustizia negli Stati membri (8).

36.

Come rileva giustamente la Commissione, occorre tuttavia precisare i termini di questa prima questione alla luce di quanto addotto nell'ambito della seconda. La domanda di pronuncia pregiudiziale di cui trattasi sembra corrispondere al seguente schema: da un lato, si vogliono conoscere le conseguenze di una violazione di alcuni dei presupposti dell'equo processo e, dall'altro, si suggerisce un nuovo esame, giustificato in parte dall'asserita presenza di una violazione di tali presupposti.

37.

Ritengo pertanto ragionevole, oltre che adeguato ad una corretta amministrazione della giustizia, analizzare inizialmente la seconda questione pregiudiziale per poi proiettare eventualmente sulla prima il risultato di tale esame.

1 - La seconda questione pregiudiziale

38.

Con l'ordinanza 25 settembre 1998, la quale dava avvio al primo procedimento pregiudiziale, l'Immigration Adjudicator voleva sapere, in primo luogo, se il diritto di chiedere un permesso di soggiorno a tempo indeterminato costituisca un «vantaggio sociale» ai sensi dell'art. 7, n. 2, del regolamento n. 1612/68 e se, in secondo luogo, il requisito dei quattro anni di residenza imposto ai coniugi di cittadini comunitari, a fronte dei dodici mesi richiesti ai cittadini britannici e a coloro che sono ad essi assimilati, costituisca una discriminazione contraria alla medesima disposizione.

39.

Orbene, la seconda questione della presente domanda di rinvio pregiudiziale ha, praticamente, un oggetto identico (9).

40.

Non vi sono dubbi sulla ricevibilità di questo nuovo rinvio. Nei limiti fissati dall'art. 234 CE, gli organi giurisdizionali nazionali hanno competenza esclusiva in merito alla decisione di sottoporre una causa alla Corte e all'oggetto della questione che promuovono, spettando in esclusiva a tali organi anche valutare se ritengono che la questione sia stata chiarita sufficientemente attraverso la decisionepregiudiziale pronunciata su loro istanza oppure se sembra loro necessario adire di nuovo la Corte, senza che con ciò risulti pregiudicato il carattere obbligatorio delle sentenze pregiudiziali (10).

41.

Per comprendere i motivi che hanno mosso l'Immigration Adjudicator a presentare di nuovo la stessa domanda, occorre analizzare con attenzione l'ordinanza di rinvio e integrarla con le osservazioni scritte e orali presentate in nome del sig. Kaba.

42.

Da tale analisi deriva, in primo luogo, che il giudice del rinvio ritiene dimostrato il fatto che il coniuge di un cittadino comunitario che ha esercitato il suo diritto alla libera circolazione si trova, agli effetti del divieto di discriminazione sancito dal regolamento, in una situazione paragonabile a quella di chi goda dello status di persona presente e stabilita nel Regno Unito, o perché cittadino del Regno Unito, oppure per aver ottenuto un permesso di soggiorno a tempo indeterminato.

L'Adjudicator sottolinea che nessuna prova o allegazione relativa alla giustificazione della differenza di trattamento tra le due situazioni è stata dedotta nel procedimento che ha condotto al primo rinvio, né nel procedimento istruito dinanzi alla Corte, e neppure nell'udienza sfociata nella presentazione della presente questione pregiudiziale.

43.

In secondo luogo, il giudice del rinvio ritiene che le conclusioni dell'avvocato generale La Pergola del 30 settembre 1999 contengano un errore riguardo alla definizione dell'ambito di applicazione ratione personae dell'EEA Order 1994.

44.

Alla luce di tali circostanze il giudice nazionale desidera sapere se la sentenza della Corte 11 aprile 2000 debba interpretarsi nel senso che con essa è stata accertata una discriminazione vietata (prima ipotesi) oppure se debba giungersi a tale risultato attraverso una nuova valutazione dei fatti (seconda ipotesi).

45.

La risposta alla prima ipotesi pare evidente. Nella sentenza 11 aprile 2000, ai punti 30-35, la Corte si è pronunciata in termini particolarmente chiari, senza lasciare margine sufficiente per accogliere la tesi proposta (11). Non vi sono dubbi,quindi, sul fatto che la Corte non ha riscontrato alcuna discriminazione vietata dal diritto comunitario.

46.

Occorre, pertanto, analizzare la seconda ipotesi, ossia se, alla luce degli elementi evidenziati dal giudice del rinvio, si debba effettuare un nuovo esame capace di produrre un risultato differente.

47.

Due sono i suddetti elementi, che illustrerò qui di seguito.

48.

In primo luogo, la Corte si sarebbe discostata dalla valutazione di fatto svolta dal giudice del rinvio, secondo cui l'unico elemento di differenziazione tra il ricorrente e una persona astratta, cittadina del Regno Unito, oppure presente e stabilita in tale paese, sarebbe la durata del periodo di residenza richiesta per presentare la domanda in questione. Inoltre, al punto 60 delle sue conclusioni, l'avvocato generale avrebbe inteso le osservazioni del governo del Regno Unito come se pretendessero di giustificare la differenza di trattamento rilevata, mentre tali allegazioni si basavano sulla comparabilità delle fattispecie.

49.

In secondo luogo, al paragrafo 3 delle conclusioni, l'avvocato generale avrebbe errato nel segnalare che l'Immigration (European Economic Area) Order 1994 non riguarda i cittadini del Regno Unito e le loro famiglie, mentre in realtà detta norma si applica de facto a tutti i cittadini del Regno Unito e alle rispettive famiglie che facciano ritorno nel loro paese d'origine dopo aver esercitato in un altro Stato membro i diritti sanciti dal Trattato e che beneficino del diritto precisato dalla Corte nella sentenza 7 luglio 1992, Singh (12).

50.

Nell'analisi che segue, ho evitato coscientemente numerose allegazioni effettuate dal sig. Kaba che, oltre ad essere state oggetto di adeguata risposta nell'ambito del primo procedimento pregiudiziale, non sono legate direttamente ad alcun accertamento effettuato dal giudice del rinvio. Si tenga presente che solo al giudice nazionale spetta presentare alla Corte nuovi elementi di valutazione che possano condurre a risolvere in modo diverso una questione già presentata (13).

A - Sulla supposta erronea applicazione del metodo per valutare la discriminazione

51.

Dall'ordinanza di rinvio sembra emergere che la Corte di giustizia avrebbe accettato, come circostanza di fatto o di interpretazione del diritto interno, che il coniuge di un lavoratore comunitario migrante si trova nella stessa situazione del coniuge di una «persona presente e stabilita», nel senso di cui alla normativa delRegno Unito (14). Tale accertamento spetterebbe esclusivamente al giudice nazionale, mentre il giudice comunitario dovrebbe solo valutare se il diverso trattamento riservato ai due casi (residenza di quattro anni per il coniuge del lavoratore comunitario e soggiorno di un solo anno per il coniuge della «persona presente e stabilita») sia contrario al divieto di discriminazione enunciato nell'art. 7, n. 2, del regolamento oppure, in modo generale, nell'art. 39 CE.

52.

Il ricorrente nella causa principale si esprime al riguardo con maggiore chiarezza affermando che la comparabilità delle due situazioni è un problema che dipende dai fatti e dalla normativa nazionale, la cui soluzione spetta solo all'organo giurisdizionale interno.

53.

Il sig. Kaba aggiunge una serie di considerazioni che tendono a dimostrare la somiglianza delle due situazioni:

1) né l'autorizzazione a risiedere a tempo indeterminato nel Regno Unito né un titolo di soggiorno basato sul diritto comunitario possono essere assoggettati ad alcuna condizione espressa in rapporto con la sua validità nel tempo;

2) mentre un permesso di soggiorno a tempo indeterminato perde efficacia una volta che il suo titolare esca dal Regno Unito, i lavoratori comunitari godono della libertà di entrare e uscire dal territorio;

3) sia gli uni che gli altri possono essere espulsi per motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza o salute pubblica;

4) il Nationality Directorate (organismo competente in materia di cittadinanza), all'epoca dei fatti, trattava i residenti comunitari come «persone presenti e stabilite» per l'acquisto della cittadinanza (15).

54.

Infine, il sig. Kaba invoca a suo favore le sentenze 12 maggio 1998, Martínez Sala (16), e 4 maggio 1999, Sürül (17), nelle quali la Corte avrebbe ritenuto incompatibile con il diritto comunitario il trattamento di sfavore riservato ad un cittadino comunitario o al suo coniuge, per il fatto di non essere in possesso di un documento che non è richiesto ai cittadini dello Stato membro ospitante.

55.

In secondo luogo, il giudice del rinvio segnala che, al paragrafo 60 delle sue conclusioni del 30 settembre 1999, l'avvocato generale La Pergola avrebbe inteso le osservazioni del governo del Regno Unito come se pretendessero di giustificare la differenza di trattamento controversa, nonostante tali allegazioni si situassero, in realtà, nell'ambito del dibattito sulla comparabilità delle fattispecie. L'avvocato generale si baserebbe così su un elemento che non sarebbe stato discusso dalle parti in nessun momento del procedimento, né dinanzi al giudice nazionale né dinanzi alla Corte. Pur emergendo dal dettato dell'ordinanza di rinvio in modo meno chiaro, l'Adjudicator sembra affermare che tale supposto errore di valutazione sarebbe stato trasmesso alla sentenza (18).

56.

Il sig. Kaba fa sue tali precisazioni, aggiungendo che, alla luce di quanto accertato dell'Adjudicator con la prima ordinanza e confermato con la seconda, è evidente che i seguenti passaggi della sentenza 11 aprile 2000 non riflettono la situazione descritta dal giudice nazionale:

a) punto 24 della sentenza: l'Adjudicator avrebbe precisato che il ricorrente non pretendeva di beneficiare di un diritto di soggiorno più esteso di quello riconosciuto allo stesso lavoratore migrante, bensì che i due si trovavano in una situazione comparabile rispetto al divieto di discriminazione;

b) punti 29-31 della sentenza: l'Adjudicator avrebbe dichiarato che, contrariamente a quanto affermato dal governo del Regno Unito dinanzi alla Corte, nessuna differenza oggettiva poteva inficiare la comparabilità tra le due situazioni.

57.

Ritengo che la tesi sostenuta dal sig. Kaba, e che il giudice del rinvio sembra fare propria, sia viziata da un grave errore di impostazione. Secondo quanto affermato dal ricorrente nel procedimento principale, basandosi su quanto contenuto nell'ordinanza di rinvio, l'unico aspetto problematico contenuto nella prima decisione di rinvio sarebbe la differenza tra i periodi di soggiorno richiesti alle due categorie di persone interessate.

Il discorso su cui si basa tale affermazione indica, più che due situazioni comparabili, rispetto al diritto comunitario, due situazioni che, de facto, sono soggette ad un trattamento molto simile (e che per il sig. Kaba, dovrebbero essere trattate in modo identico).

58.

Per giurisprudenza costante, nell'ambito di un procedimento in forza dell'art. 234 CE, basato sulla netta separazione di funzioni tra i giudici nazionali e la Corte, ogni valutazione dei fatti di causa rientra nella competenza del giudice nazionale, e la Corte, quindi, può pronunciarsi unicamente sull'interpretazione o sulla validità di un testo comunitario, sulla base dei fatti indicati dal giudice nazionale (19).

59.

Il giudice comunitario, la cui giurisdizione si ispira agli obiettivi del Trattato, non è tuttavia obbligato ad accettare incondizionatamente le qualificazioni giuridiche di diritto interno o derivanti dalla valutazione del giudice del rinvio (20).

60.

Al contrario, l'analogia di situazioni, allo scopo di accertare una possibile discriminazione vietata, deve essere valutata alla luce del diritto comunitario.

61.

L'art. 7 del regolamento n. 1612/68 introduce il principio della parità di trattamento tra i lavoratori migranti nazionali di uno Stato membro e i lavoratori nazionali dello Stato ospitante per quanto concerne le condizioni di impiego e di lavoro, in particolare in materia di retribuzione, licenziamento, reintegrazione professionale o ricollocamento se disoccupati. Il n. 2 estende tale beneficio in rapporto ai vantaggi sociali e fiscali dei lavoratori nazionali.

62.

Orbene, la Corte ha dichiarato che per «vantaggi sociali» si devono intendere tutti quelli che, connessi o meno a un contratto di lavoro, sono generalmente attribuiti ai lavoratori nazionali, in relazione alla loro qualifica obiettiva di lavoratori o al semplice fatto della loro residenza nel territorionazionale, e la cui estensione ai lavoratori cittadini di altri Stati membri appare pertanto atta a facilitare la loro mobilità all'interno della Comunità (21).

63.

Da quanto detto si desume che, per poter invocare efficacemente l'art. 7, n. 2, del regolamento, occorre che si trattino in modo diverso i migranti rispetto ai cittadini dello Stato ospitante, in quanto lavoratori, in relazione al godimento di un vantaggio ad essi riconosciuto in forza della condizione oggettiva di lavoratori o per il fatto di risiedere nello Stato ospitante. Di conseguenza, l'art. 7, n. 2, non trova applicazione quando le categorie di persone raffrontate non siano state prese in considerazione in quanto lavoratori, bensì secondo altre legittime considerazioni giuridiche. Esso non si applica neppure quando, nonostante le persone prese in considerazione siano lavoratori, il vantaggio non venga concesso a motivo di tale condizione o della mera residenza. Tale complessità dialettica è più apparente che reale: nella prassi, un vantaggio concesso in funzione di criteri diversi dalla qualità di lavoratore o dalla mera residenza non avrà come destinatarie persone considerate nella loro qualità di lavoratori. In sostanza si tratta dello stesso problema osservato da punti di vista diversi. Ciononostante, tale rilievo è utile per l'analisi successiva.

64.

Nelle sue conclusioni del 30 settembre 1999, l'avvocato generale La Pergola ha ritenuto che il diritto di soggiorno a tempo indeterminato riconosciuto al coniuge di un lavoratore migrante costituisca un vantaggio sociale ai sensi dell'art. 7, n. 2, del regolamento. L'avvocato generale ha negato rilevanza al fatto che non si trattasse di un diritto espressamente previsto dall'ordinamento comunitario, diverso da quelli già goduti dal lavoratore in sé e per sé considerato, al quale venisse attribuito in ragione della sussistenza di un particolare legame con lo Stato ospitante. Secondo l'avvocato generale, il vantaggio in questione veniva riconosciuto ai lavoratori nazionali principalmente, sebbene non esclusivamente, a causa del loro status oggettivo di lavoratori oppure per il semplice fatto della loro residenza nel territorio dello Stato ospitante (22).

65.

Ciononostante, l'avvocato generale non ritiene che si possa invocare validamente l'art. 7, n. 2, del regolamento ove non vi siano due situazioni comparabili. In relazione al diritto di soggiorno, mentre l'art. 255 delle Immigration Rules, con la fissazione del periodo a quattro anni, contiene il regime applicabile al lavoratore migrante comunitario titolare di un diritto di soggiorno ordinario, l'art. 257 si occupa della situazione di una persona «presente e stabilita» nel Regno Unito e che, a differenza del lavoratore migrante comunitario, ha creato forti vincoli con il paese ospitante, avendo normalmente trascorso sul suo territorio un periodo ininterrotto di quattro anni. Mancando una identità tra le situazioni (ocomunque, la possibilità di compararle), l'avvocato generale ne ha dedotto che non poteva sussistere discriminazione fondata sulla nazionalità (23).

66.

Nella sentenza 11 aprile 2000, la Corte è giunta allo stesso risultato, dopo aver ricordato che gli Stati membri sono legittimati a trarre le conseguenze della differenza oggettiva che può esistere tra i loro cittadini e quelli degli altri Stati membri al momento di stabilire le condizioni in base alle quali è rilasciato ai coniugi di tali persone un permesso di soggiorno a tempo indeterminato (24). La Corte non ha ritenuto necessario esaminare la questione se il diritto di soggiorno a tempo indeterminato costituisse un vantaggio sociale ai sensi dell'art. 7, n. 2, del regolamento. Tale impostazione le ha permesso di evitare le difficoltà che inevitabilmente sorgono dal ritenere che il vantaggio si conceda per la qualità oggettiva di lavoratori dei suoi destinatari o per il mero fatto della loro residenza, e contemporaneamente nel dichiarare che tali destinatari si distinguono dal lavoratore migrante comunitario a causa di vincoli speciali con lo Stato ospitante, che non hanno nulla a che vedere né con la condizione oggettiva di lavoratori, né con la mera residenza.

67.

Da quanto detto si deduce con chiarezza che né le conclusioni né la sentenza pronunciata nella causa Kaba comportano la benché minima modifica dei presupposti della controversia, così come essa si presentava dinanzi alla Corte.

68.

Secondo la definizione generalmente accolta dal giudice comunitario, affinché possa esistere discriminazione ad effetti giuridici occorre che siano trattate in modo diverso situazioni identiche ovvero in modo identico situazioni diverse (25). Ciononostante, potrà non aversi discriminazione se la disuguaglianza è oggettivamente giustificata (26).

Nell'ambito concreto della politica sociale, la Corte preferisce affermare che il divieto generale di discriminazione presuppone che i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile che ne beneficiano si trovino in situazioni paragonabili (27).

69.

Orbene, pur dipendendo essenzialmente da elementi di fatto, il cui accertamento spetta al giudice del rinvio, il raffronto di due regimi non è esente da una qualche qualificazione di natura giuridica. Lì sta, a mio parere, il fondamentaleerrore d'impostazione al quale mi riferivo precedentemente e che può essere spiegato nel modo seguente: il fatto che trattare in modo diverso situazioni paragonabili costituisca una forma di discriminazione non implica che due situazioni trattate in modo uguale (o analogo) siano necessariamente comparabili. Sebbene tale affermazione sembri evidente, mi permetto, pur tuttavia, di illustrarla con un esempio molto chiaro.

70.

In forza dell'art. 13, n. 1, della direttiva 77/388, di armonizzazione dell'imposta sul valore aggiunto (28), sono esentate, tra le altre, sia le attività connesse alla fornitura di organi del corpo umano [lett. d)], sia le lezioni impartite da insegnanti a titolo personale [lett. j)]. Da tale parità di trattamento non può trarsi la conseguenza che la donazione di organi e le lezioni private siano situazioni paragonabili. Tutt'al più, le due ipotesi si assomiglieranno proprio in rapporto all'imposizione dell'IVA. L'esenzione impositiva può rispondere a motivi anch'essi comuni, come il desiderio di promuovere l'accesso a determinati beni o servizi per motivi di interesse generale, senza che, per questo, il raffronto limitato e funzionale delle situazioni trascenda l'ambito di tale imposta indiretta. Prova ne è il fatto che, nonostante tale somiglianza, non avrebbe alcun carattere discriminatorio una norma che assoggettasse ad un rigido controllo amministrativo le forniture di organi, pur godendo gli insegnanti di piena libertà nell'impartire lezioni individuali. Orbene, si potrebbe in teoria affermare che esiste nel mio esempio una disuguaglianza di trattamento - tra due attività che conviene disciplinare in modo favorevole per ragioni di interesse generale - che è però oggettivamente giustificata da altre ragioni di carattere analogo. Il fatto è che, anche accogliendo tale secondo modo di valutazione, di carattere piuttosto artificioso, il risultato finale è lo stesso: non vi sarà stata discriminazione.

71.

Qualcosa di simile avviene nella causa di cui trattasi. E' indubbio che il governo del Regno Unito abbia fatto valere dinanzi alla Corte che, a differenza di un lavoratore migrante comunitario titolare di un diritto di soggiorno ordinario, uno straniero «stabilito» nel Regno Unito ha creato forti vincoli nel paese ospitante, avendo trascorso nel suo territorio un periodo ininterrotto di almeno quattro anni. La presa in considerazione di tale «vincolo particolarmente duraturo», per applicare un determinato regime di permesso di soggiorno a tempo indeterminato, può servire per caratterizzare il rapporto giuridico in sé, come hanno fatto l'avvocato generale al paragrafo 50 delle sue conclusioni e la Corte al punto 33 della sua sentenza, e distinguerlo da altri che non presentano queste stesse caratteristiche, per terminare negando l'esistenza di discriminazione. Così come può servire anche - seguendo lo schema teorico a cui ho fatto riferimento precedentemente - come giustificazione oggettiva al diverso trattamento riservato a situazioni apparentemente simili, il che impedisce di rilevare una discriminazioneillegittima. Non si tratta, quindi, di un problema di sostanza, bensì, in ogni caso, di mera tecnica di valutazione, di approach, senza conseguenze materiali pratiche.

72.

Inoltre, occorre ricordare che la Corte procede spesso in questo modo. Infatti, quando ritiene che esista discriminazione in rapporto ad alcuni fatti determinati, è solita prendere in esame due situazioni paragonabili il cui trattamento ineguale non è oggettivamente giustificato. Tuttavia, quando non rileva una discriminazione vietata, è solita ragionare in termini di mancanza di entità comparabili, per l'esistenza di una differenza anch'essa oggettiva (29).

73.

Se dal mio ragionamento precedente deriva che la Corte ha potuto tener conto delle allegazioni del Regno Unito riguardo all'esistenza di «vincoli duraturi» come giustificazione oggettiva della supposta discriminazione, senza assolutamente ledere i diritti della difesa (nella misura in cui l'allegazione è stata svolta nell'ambito di un procedimento in contraddittorio), a maggior ragione ne ha potuto tener conto quando lo ha fatto in realtà per caratterizzare correttamente i rapporti giuridici in gioco e poterli distinguere; ossia, per raffrontarli.

74.

Ciò si evince in modo univoco dal paragrafo 50 delle conclusioni dell'avvocato generale La Pergola, in cui si riconosce che «il caso del lavoratore migrante andava valutato e regolato, come lo è stato in effetti, diversamente da quello della persona presente e stabilita nel Regno Unito»; nonché dalla sentenza della Corte, la quale, al punto 31, spiega di voler ragionare in termini di «differenza oggettiva» tra le due situazioni.

75.

Riassumendo, non rilevo in alcun modo la mutatio libelli allegata - e che il nuovo rinvio sembra sostenere - secondo la quale la Corte si sarebbe pronunciata sulla giustificazione della disparità di trattamento e non sulla possibilità di raffrontare le situazioni.

B - Sull'asserito errore relativo all'ambito di applicazione ratione personae dell'EEA Order del 1994

76.

Secondo l'Adjudicator, «al paragrafo 3 delle proprie conclusioni l'avvocato generale afferma che l'Immigration (European Economic Area) Order 1994 non interessa i cittadini britannici e le loro famiglie (...). Si deve peraltro rilevare che l'EEA Order si applica de facto a tutti i cittadini del Regno Unito e alle rispettive famiglie che facciano ritorno nel Regno Unito dopo aver esercitato in un altro Stato membro i diritti sanciti dal Trattato e che beneficino del diritto precisato dalla Corte nella sentenza relativa alla causa 370/90, Singh (...), e confermato dalla Court of Appeal nella sentenza Boukssid/SSHD (...). Sembra che l'avvocato generale sia incorso in un equivoco al riguardo e ciò costituisce un ulterioreesempio di come il Regno Unito non operi una stretta distinzione nell'applicazione delle disposizioni delle Immigration Rules tra coniugi di cittadini nazionali e coniugi di cittadini di altri Stati membri».

77.

E' vero che al paragrafo 3 delle conclusioni del 30 settembre 1999, nel descrivere l'ambito giuridico nazionale, l'avvocato generale ha affermato che l'EEA Order del 1994 «non interessa i cittadini britannici o le loro famiglie». Tale precisazione si deduce dal testo stesso dell'EEA Order, secondo il quale «EEA national means a national of a State which is a Contracting Party to the European Economic Area Agreement other than the United Kingdom (...)» (30).

78.

Ciononostante, secondo il governo del Regno Unito, l'avvocato generale ha descritto con esattezza la situazione giuridica in vigore sia all'epoca dei fatti che al momento nel quale esso ha presentato le sue conclusioni, in quanto le esigenze derivanti dalla sentenza 7 luglio 1992, Singh (31), sarebbero state tradotte in diritto positivo solo attraverso l'adozione delle Immigration (European Economic Area) Regulations 2000, che hanno sostituito l'EEA Order a partire dal 2 ottobre 2000.

79.

Né il ricorrente nel procedimento principale, né la Commissione hanno formulato la benché minima osservazione riguardo a tale asserito errore nella comprensione della normativa interna.

80.

Da parte mia, ritengo che, indipendentemente dal fatto che i principi derivanti dalla sentenza Singh possano portare all'applicazione dell'EEA Order, in pratica, anche ai coniugi dei cittadini britannici che rientrano nel loro paese dopo aver esercitato il diritto alla libertà di circolazione, detta sentenza non ha come scopo quello di incidere sui diritti di cittadinanza riconosciuti in uno Stato membro ai propri cittadini, bensì di indicare la misura in cui dei diritti di circolazione e di stabilimento comunitari beneficino questi stessi cittadini una volta che li hanno esercitati (32). Come giustamente afferma la Corte «Questi diritti non possono produrre appieno i loro effetti se il suddetto cittadino può essere dissuaso dall'esercitarli dagli ostacoli frapposti, nel suo paese di origine, all'entrata e al soggiorno del suo coniuge. Per questo motivo, il coniuge di un cittadino comunitario che si sia avvalso di tali diritti deve disporre, quando suo marito (o sua moglie) ritorna nel proprio paese di origine, almeno degli stessi diritti di entrata e di soggiorno che gli spetterebbero, in forza del diritto comunitario, se suo marito (o sua moglie) scegliesse di entrare e soggiornare in un altro Stato membro. Gli artt. 48 e 52 del Trattato CE non ostano però a che gli Stati membri applichino neiconfronti dei coniugi stranieri dei loro cittadini, in materia di entrata e di soggiorno, norme più favorevoli di quelle dettate dal diritto comunitario» (33).

81.

Del resto, secondo quanto allega il governo del Regno Unito, anche ai sensi delle EEA Regulations, l'equiparazione dei cittadini del Regno Unito e dei membri delle loro famiglie all'ipotesi del lavoratore migrante comunitario opererebbe solo nelle situazioni concrete alle quali è applicabile la giurisprudenza Singh, nessuna delle quali è pertinente al caso di specie.

82.

Non ho trovato quindi, nell'asserito errore che l'avvocato generale avrebbe commesso nel definire l'ambito di applicazione ratione personae dell'EEA Order alcuna indicazione atta a falsare il ragionamento seguito dalla Corte nella sua sentenza 11 aprile 2000.

83.

Pertanto, l'analisi degli elementi di valutazione riguardo ai quali il giudice del rinvio suggerisce un nuovo esame della sentenza della Corte 11 aprile 2000, non conduce ad affermare che le circostanze della causa rivelino una discriminazione contraria all'art. 39 CE e/o all'art. 7, n. 2, del regolamento n. 1612/68.

2 - La prima questione pregiudiziale

84.

Vista la soluzione raggiunta nell'ambito della seconda questione pregiudiziale, non sembra necessario rispondere alla prima, nella misura in cui essa possa considerarsi ricevibile. Si tenga a mente che, con la sua questione, il giudice del rinvio desidera, da un lato, conoscere i meccanismi di cui dispongono il giudice nazionale e le parti nel procedimento principale per garantire che il procedimento nel suo complesso si svolga nel rispetto degli obblighi derivanti dall'art. 6 della Convenzione di Roma, problema, questo, di carattere ipotetico, irricevibile in mancanza di ogni violazione concreta di detto strumento; e, dall'altro, vuole sapere se il procedimento svoltosi dinanzi alla Corte nel caso in esame abbia rispettato i requisiti dettati dall'art. 6 della Convenzione e, in caso contrario, se ciò incida sulla validità della prima sentenza, domanda alla quale l'analisi della precedente questione fornisce una risposta negativa.

85.

Cercherò, ciononostante, di fornire al giudice del rinvio alcune indicazioni utili riguardo al modo in cui la Corte garantisce, non il soddisfacimento delle esigenze procedurali che si deducono dall'art. 6 nel loro complesso e in modo astratto, bensì di quelle che sembrano essere oggetto delle sue preoccupazioni (34).

86.

Orbene, dall'ordinanza di rinvio si deduce che l'Adjudicator ha fatto suo l'argomento del sig. Kaba, secondo il quale le conclusioni dell'avvocato generale riposano su una erronea comprensione del diritto nazionale applicabile e su una valutazione dei fatti della controversia principale diversa da quella effettuata dal giudice nazionale. A partire da tale accertamento, l'Adjudicator si domanda quali siano gli elementi in base ai quali la Corte sia giunta alla propria decisione e, in particolare, se si sia basata o meno su equivoci e se il procedimento svoltosi dinanzi alla Corte rispondesse o meno ai requisiti di un equo processo, come sancito dall'art. 6 della Convenzione.

Come emerge dalla lettura dell'ordinanza di rinvio nel suo complesso, la questione che si pone, in concreto, è quella della conformità del procedimento dinanzi al giudice comunitario - che non concede alle parti un diritto incondizionato di replicare alle conclusioni dell'avvocato generale - ai postulati della Convenzione, interpretati dalla Corte europea dei diritti dell'uomo.

87.

La Corte si è già pronunciata su tali questioni in alcune decisioni precedenti.

88.

Sulla previa questione relativa al ruolo che riveste la Convenzione nell'ambito comunitario, così come all'interpretazione di essa da parte della Corte europea dei diritti dell'uomo, esiste una giurisprudenza ben consolidata, secondo la quale i diritti fondamentali formano parte integrante dei principi generali del diritto il cui rispetto è garantito dalla Corte di giustizia, ispirandosi alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, nonché alle indicazioni fornite dagli strumenti internazionali per la tutela dei diritti dell'uomo con i quali gli Statimembri hanno collaborato o ai quali hanno aderito (35). In tale ambito, la Convenzione riveste un significato particolare (36).

89.

Sebbene il rispetto dei diritti fondamentali, così come ripresi nelle disposizioni sostanziali della Convenzione, costituisca quindi un requisito per la legittimità degli atti comunitari, l'Unione europea non è soggetta al meccanismo di controllo previsto da tale strumento (37). Nonostante disponga di un ordinamento giuridico autonomo (38), la Comunità non ha cercato di aderire alla Convenzione. Certamente, come dichiarato dalla Corte (39), l'adesione, per la sua portata costituzionale, richiederebbe una previa modifica del Trattato. E' vero tuttavia che gli Stati membri non hanno manifestato, pur avendone avuto più volte l'occasione, la volontà di giungere a tale modifica (40).

Ciononostante, la Corte di giustizia dedica la massima attenzione alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo (41).

90.

L'art. 6, n. 1, della Convenzione prevede che ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile, o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti. Il principio generale comunitario secondo cui ogni persona ha diritto ad un equo processo si ispira alla suddetta disposizione (42).

91.

La Corte riconosce inoltre come inerente alla nozione di equo processo, il principio generale che vieta di fondare una decisione giudiziale su fatti o documenti a proposito dei quali le parti, o alcune di esse, non siano state in grado di svolgere le loro difese, non avendo potuto prenderne conoscenza (43).

92.

Ciononostante, per sua propria natura, la tecnica consistente nel sottoporre a contraddittorio le allegazioni delle parti e gli elementi di prova non è soggetta a requisiti di carattere assoluto. Essa può rappresentare nient'altro che uno strumento atto a facilitare il compito di amministrare la giustizia ed estendersi all'insieme delle questioni che il giudice deve risolvere, tanto in fatto quanto in diritto. Ciò si verifica tipicamente negli ordinamenti del sistema anglosassone, in cui gli adversarial proceedings appaiono refrattari nei confronti di qualsiasi elemento, considerato «inquisitorio», che possa influire sulla soluzione della causa e che non provenga dalle parti. Negli ordinamenti continentali l'ambito del contraddittorio nel processo è più limitato: da un lato, si osserva la massima iura novit curia, chepermette di eliminare le questioni di pura applicazione del diritto; dall'altro, la presunzione di imparzialità dell'organo giurisdizionale si estende ad atti quali la richiesta di una relazione interna o l'assunzione di determinate prove, riducendo anche in questo caso la necessità di una discussione (44).

93.

In quanto principio generale del diritto comunitario, che deve ispirarsi a tradizioni giuridiche differenti, le esigenze di un procedimento in contraddittorio dovranno formare oggetto di una speciale tutela giudiziale solo quando la loro inosservanza provochi la violazione di un diritto fondamentale, ossia, quando essa pregiudichi i diritti della difesa. Le esigenze del contraddittorio hanno il loro ambito di applicazione tipico in rapporto con gli elementi di convinzione o di prova sottoposti da una parte all'esame di un organo giurisdizionale. Infatti tali elementi, per definizione esterni al giudice, non sono coperti dalla presunzione di imparzialità e di indipendenza. Prenderli in considerazione, senza previa discussione, comporta una violazione dei diritti della difesa (45).

94.

In senso inverso, non è necessario sottoporre a contraddittorio quanto dichiarato da un magistrato, di accertata imparzialità e indipendenza, nell'ambito dell'esercizio della funzione giurisdizionale.

95.

Questa è la posizione del Conseil d'État (Consiglio di Stato francese), al cui interno il commissario di governo svolge una missione analoga a quella svolta dall'avvocato generale della Corte di giustizia (46). Secondo il supremo interprete nell'ordinamento amministrativo:

«Il principio del contraddittorio, che serve a garantire l'uguaglianza delle parti dinanzi al giudice, implica che vengano ad esse comunicati la totalità dei documenti di causa, nonché, eventualmente, i motivi sollevati d'ufficio. Regole siffatte sono applicabili a tutta la fase istruttoria che viene svolta sotto la direzione dell'organo giurisdizionale. Tuttavia, il commissario di governo - che ha il compito di esporre le questioni da risolvere in ciascun ricorso contenzioso e, formulando in modo del tutto indipendente le sue conclusioni, di presentare la sua valutazione, che deve essere imparziale, sulle circostanze di fatto della causa e sulle norme giuridiche applicabili nonché la sua opinione sulle soluzioni che, a suo parere, richiede la controversia sottoposta all'organo giurisdizionale a cui esso appartiene - pronuncia le sue conclusioni dopo la chiusura dell'istruzione alla quale si è proceduto incontraddittorio. Il commissario di governo partecipa alla funzione giudicante attribuita all'organo giurisdizionale di cui esso è membro. L'esercizio di tale funzione non è soggetto al principio del contraddittorio applicabile all'istruzione. Ne consegue che, come per la nota del giudice relatore o per il progetto di decisione, le conclusioni del commissario di governo - che possono non figurare per iscritto - non devono essere oggetto di una previa comunicazione alle parti, né queste ultime devono essere invitate a replicarvi» (47).

96.

In tal senso anche la Corte di giustizia, nell'ordinanza 4 febbraio 2000, Emesa Sugar (48); dinanzi ad una richiesta di poter presentare osservazioni sulle mie conclusioni in tale causa, la Corte ha deciso di esporre il fondamento della sua dottrina.

97.

A tale scopo ha cominciato ricordando lo status e il ruolo dell'avvocato generale nel sistema di organizzazione giudiziale instaurato dal Trattato CE e dallo statuto CE della Corte di giustizia, precisato anche dal suo regolamento di procedura.

98.

Come nel Conseil d'État, esiste uno stretto legame, sia organico che funzionale, tra l'avvocato generale e la Corte di giustizia di cui egli fa parte, per cui non si applicano ad esso le esigenze del procedimento in contraddittorio.

99.

La fondamentale ordinanza Emesa Sugar riconosce che la Corte è composta da giudici e avvocati generali (artt. 221 CE e 222 CE), tutti soggetti ad identiche modalità e procedure di nomina (artt. 223 CE) e allo stesso status (titolo I dello statuto CE della Corte di giustizia), in particolare per quanto riguarda l'immunitàe le cause di ricusazione, il che garantisce loro totale imparzialità e piena indipendenza.

100.

Gli avvocati generali non sono, certamente, comparabili ad un pubblico ministero né a figure affini. Non esiste tra essi alcun vincolo di subordinazione (49), non formano tra di essi nessun organo, e neppure dipendono da nessuna autorità né sono incaricati della difesa di alcun tipo di interesse (50).

101.

L'ordinanza Emesa Sugar dichiara anche che il ruolo dell'avvocato generale consiste nel presentare pubblicamente, con assoluta imparzialità e in piena indipendenza, conclusioni motivate sulle cause sottoposte alla Corte (art. 222 CE), per assisterla nell'adempimento della sua missione, che è di garantire il rispetto del diritto nell'interpretazione e nell'applicazione del Trattato.

102.

Anche se formalmente le conclusioni vengono pronunciate nell'ambito della fase orale, non si deve attribuire alcuna importanza a tale circostanza, in quanto non ha conseguenze pratiche (51). Ciò che è veramente significativo è che, come si deduce dall'art. 18 dello statuto CE della Corte di giustizia e dall'art. 59 del regolamento di procedura, le conclusioni pongono fine al dibattito tra le parti e aprono la fase della deliberazione (52).

103.

L'ordinanza Emesa Sugar si chiude dichiarando che, di conseguenza, l'avvocato generale partecipa pubblicamente e personalmente al processo di elaborazione della decisione della Corte e, pertanto, all'esercizio della funzionegiurisdizionale affidata alla Corte. Del resto le conclusioni sono pubblicate insieme alla sentenza. Vista la natura giurisdizionale della sua collaborazione, la sua attività non deve essere sottoposta a contraddittorio.

104.

Vero è che nella sentenza 7 giugno 2001, Kress/Francia (53), la Corte europea dei diritti dell'uomo, valutando, tra le altre cose, la compatibilità con l'art. 6, n. 1, della Convenzione dell'impossibilità per le parti di discutere le conclusioni del commissario di governo, affermava che «Nessuno ha mai messo in dubbio l'indipendenza e l'imparzialità del commissario di governo, e la Corte reputa che, con riguardo alla Convenzione, la sua esistenza e il suo statuto organico non sono in discussione. Tuttavia la Corte ritiene che l'indipendenza del commissario di governo e il fatto che egli non è soggetto a nessuna gerarchia, cosa che è indiscussa, non siano, di per sé, sufficienti per affermare che la mancata comunicazione delle sue conclusioni alle parti e l'impossibilità per esse di replicarvi non possano pregiudicare le esigenze di un equo processo» (54). Ciò permette ai giudici di Strasburgo di ribadire la loro giurisprudenza secondo cui «la nozione di equo processo implica anche, in linea di principio, il diritto delle parti in un processo a prendere conoscenza di ogni documento o osservazione presentata al giudice, anche da parte di un magistrato indipendente, allo scopo di influire sulla sua decisione, e a discuterli» (55).

105.

Più che la tutela di un diritto fondamentale, sembra si voglia imporre una visione unica dell'organizzazione processuale, senza spiegarne la necessità, al di làdella «dottrina delle apparenze» (56). E' legittimo domandarsi - come fanno i sette giudici che hanno firmato l'opinione dissenziente - se non si stiano oltrepassando, agli effetti della Convenzione, i limiti del «controllo europeo» in rapporto con le specificità nazionali, che continuano ad essere legittime nella misura in cui adempiano le obbligazioni di risultato derivanti dalle esigenze convenzionali. Oppure, come osserva il giudice Martens, nell'opinione dissenziente emessa nella sentenza 30 ottobre 1991, Borgers/Belgio (57), «la Convenzione, da un lato, non pretende di uniformare il diritto, bensì di indicare direttive e norme che, in quanto tali, suppongono una certa libertà degli Stati membri. Dall'altro, il suo preambolo sembra invitare la Corte europea dei diritti dell'uomo a sviluppare norme comuni. Tali tendenze contraddittorie creano una certa tensione che impone alla Corte di agire con prudenza e di fare attenzione ad evitare le ingerenze prive di convincente giustificazione».

106.

Personalmente, ritengo che, se le apparenze di equità di un procedimento rivestono una certa importanza, la «percezione soggettiva della realtà giuridica da parte di un profano» (58) raramente raggiunge un grado di rilevanza tale da diventare un elemento essenziale di un diritto fondamentale. Anzitutto è difficile conoscere la natura esatta delle apparenze di cui si cerca di assicurare in concreto la tutela. Inoltre, non sembra nemmeno esistere, per il suo carattere eminentemente soggettivo, un test affidabile capace di determinare le circostanze nelle quali un dato atto processuale possa apparire iniquo (59). In questo campo, l'esistenza di tradizioni giuridiche nazionali differenti e il livello di conoscenza che di esse hanno gli interessati dovranno, per loro natura, essere tenute in considerazione. Difficilmente si potrà evitare un esame limitato al caso concreto, poiché la percezione della realtà può variare notevolmente tra due persone (60). Inoltre, l'esercizio di valutazione della compatibilità con una norma fondamentalerichiede, in generale, che vengano valutati i differenti interessi in gioco: ossia, che venga presa in considerazione la possibile necessità di tutelare le apparenze, a fronte delle ripercussioni che tale tutela può produrre nell'amministrazione della giustizia (61).

107.

Ciononostante, nella causa Kress, la Corte di Strasburgo non ha rilevato alcuna violazione della Convenzione riguardo all'impossibilità di discutere le conclusioni del commissario di governo, in quanto ha ritenuto che il procedimento dinanzi al Conseil d'État offrisse garanzie sufficienti di rispetto del principio del contraddittorio, così come da essa inteso. Da un lato, gli avvocati possono interrogare, se lo desiderano, il commissario del governo sul senso generale delle sue conclusioni, prima dell'udienza; dall'altro, le parti possono far giungere al giudice una replica alle conclusioni; inoltre, se il commissario di governo facesse valere in udienza un motivo non sollevato dalle parti, il presidente sospenderebbe il procedimento per dar modo alle parti di esprimersi al riguardo.

108.

Anche dinanzi alla Corte di giustizia gli imputati dispongono di garanzie non trascurabili per tutelare simili diritti della difesa. Infatti, in ossequio alla finalità stessa del procedimento in contraddittorio, che consiste nell'evitare che la Corte sia influenzata da argomenti che le parti non hanno avuto occasione di discutere, si può ordinare d'ufficio, sentito l'avvocato generale, o anche su istanza di parte, la riapertura della fase orale, ai sensi dell'art. 61 del suo regolamento di procedura, se ritiene di non essere sufficientemente informata oppure se ritiene che la causa debba essere risolta basandosi su argomenti che non sono stati dibattuti tra le parti (62). Sull'opportunità a disporre tale riapertura si pronuncia il collegio che conosce della causa e la decisione, sotto forma di ordinanza oppure incorporatanella decisione di merito, viene brevemente motivata (63). Infine, occorre aggiungere che, nella prassi, ogni scritto presentato dalle parti una volta presentate le conclusioni è oggetto di esame da parte dell'avvocato generale, del giudice relatore e del presidente del collegio, allo scopo di analizzare se possa considerarsi come una richiesta di riapertura della fase orale del procedimento.

E' evidente che, per decidere sulla riapertura della fase orale, la Corte svolge necessariamente una valutazione di natura giuridica che consiste nell'esaminare sia se l'avvocato generale abbia presentato argomenti che le parti non hanno potuto discutere (tra i quali occorre includere i possibili errori sulle circostanze di fatto o di diritto su cui si basa la sua argomentazione), sia se tali argomenti siano atti ad influire sulla propria decisione, non riguardando, per esempio, questioni secondarie, marginali o connesse. Se, secondo la Corte, si realizzano tali condizioni, è indubbio che le parti dispongono di un vero e proprio diritto alla riapertura della fase orale. In questo senso deve essere interpretato attualmente l'art. 61 del regolamento di procedura.

109.

Riconoscere alle parti, in modo sistematico, la facoltà di formulare osservazioni in risposta alle conclusioni dell'avvocato generale, con il corollario di attribuire alle altre parti costituitesi in giudizio, principali o a sostegno, il diritto di replicare a tali osservazioni - pena la violazione delle vere esigenze del procedimento in contraddittorio - (64) provocherebbe notevoli difficoltà e prolungherebbe la durata di un procedimento già di per sé molto lungo. A ciò contribuiscono le esigenze specifiche inerenti al procedimento giudiziale comunitario, dovute al suo regime linguistico complesso e alla distanza geografica, che rendono difficilmente concepibile l'organizzazione di una nuova udienza pubblica ai soli effetti di ascoltare le reazioni delle parti alle conclusioni dell'avvocato generale (65).

110.

Concedere alle parti l'ultima parola nel procedimento impedirebbe all'avvocato generale di realizzare la funzione per la quale la sua figura è stata concepita, dal momento che l'efficacia dell'analisi che esso svolge, per coadiuvare la Corte nel suo compito di garantire il rispetto del diritto, impone che egli disponga di tutti gli elementi sottoposti all'attenzione di coloro che devono decidere definitivamente sulla causa. Inoltre, verrebbe ridotta l'importanza specifica delle conclusioni come elemento giurisprudenziale, non potendo egli più contare su dati processuali completi su cui pronunciarsi, cosicché i giudici si vedrebbero privati dell'esegesi svolta da uno dei suoi membri, che è fonte di ispirazione e complemento delle sentenze. Del resto, l'avvocato generale, sapendo che le sue conclusioni saranno oggetto di replica delle parti, le redigerebbe inevitabilmente calcolando le loro reazioni e non le presenterebbe «con assoluta imparzialità e in piena indipendenza» come impone l'art. 222 CE.

111.

Se è vero che «i vincoli inerenti all'ordinamento giudiziario comunitario non possono giustificare la violazione del diritto fondamentale ad un processo contraddittorio» (66), ciò non toglie che tali vincoli perseguono anche obiettivi legittimi diretti ad una efficace amministrazione della giustizia nell'ambito proprio della Comunità e che, pertanto, è quantomeno lecito soppesare l'insieme degli interessi in gioco oppure, se si preferisce, interrogarsi sulle ripercussioni concrete dell'introduzione di una determinata esigenza processuale.

112.

Se si accetta in coscienza il principio secondo cui ogni scritto o osservazione presentato al giudice che decide deve poter essere oggetto di dibattito tra le parti,sulla vaporosa base delle apparenze (67), si mette in discussione il fondamento della partecipazione dell'avvocato generale ai diversi momenti del procedimento (68). L'avvocato generale viene sentito, sia durante il procedimento scritto che durante la fase orale (69), così come con riferimento a molti altri incidenti e questioni processuali (70), senza che venga fornita alle parti la benché minima informazione sul senso o sul motivo del suo parere. Ciononostante, anche in tali momenti processuali l'avvocato generale «svolge un ruolo effettivo nel procedimento» (71). Sarebbe ironico se la teoria delle apparenze si accanisse solo e precisamente sul suo intervento maggiormente pubblico e trasparente.

113.

Di tutti questi interventi occorrerebbe dare comunicazione alle parti, affinché presentino, se lo desiderano, le corrispondenti osservazioni. Alla fine, l'avvocato generale si convertirebbe in ciò che non è mai stato, una parte del processo, snaturando irrimediabilmente il suo status organico e, con esso, l'utilità dell'istituzione e la sua esistenza (72).

114.

Occorre domandarsi se la tutela dinanzi ad una ipotetica preoccupazione soggettiva di parzialità giustifichi tali conseguenze.

Occorre riconoscere ai sistemi giuridici la capacità di adattare le garanzie processuali alle proprie caratteristiche peculiari. All'interno della specifica concezione dell'esercizio della funzione giurisdizionale in una comunità di diritto così particolare come l'Unione europea, l'avvocato generale, con le sue conclusioni, compensa il fatto che buona parte delle decisioni della Corte si adottano con un unico grado di giudizio, a seguito di deliberazione segreta e senza possibilità di opinioni dissenzienti. Il suo contributo giurisprudenziale serve anche per completare un ordinamento per sua natura frammentario, promuovendo, per esempio, la tutela delle libertà fondamentali nell'Unione europea attraverso i principi generali del diritto comunitario (73) e sorvegliando continuamente affinché la Corte presti attenzione a questa materia (74).

115.

Tuttavia, per quanto importanti possano apparire tali motivi, la mia opposizione all'instaurazione di un simile regime è di altra natura: non sono intimamente convinto che ciò sia richiesto dalle esigenze di un equo processo. Al contrario, penso che l'avvocato generale, così come costituito, sulla cui imparzialità e indipendenza - insisto - non può essere formulata la benché minima riserva, contribuisca alla pubblicità e alla trasparenza della funzione giurisdizionale attribuita alla Corte di giustizia; le sue conclusioni facilitano la comprensione dellesentenze (75) e influiscono sulla formazione e lo sviluppo della giurisprudenza comunitaria (76), promuovendo il dibattito, sia in seno all'istituzione sia nelle altre sedi interessate. In quest'ultimo senso, si può affermare che le conclusioni dell'avvocato generale, più che restringere, rafforzano il principale obiettivo di un procedimento in contraddittorio (77). La vera garanzia per le parti di un processo non è che il giudice sia libero da ogni convinzione, bensì che la loro causa sia stata esaminata con tutto il rigore che merita (78).

116.

In definitiva, ritengo che né i presupposti per un equo processo né, ancor meno, gli obiettivi di una buona amministrazione della giustizia, suggeriscano che le parti nei procedimenti dinanzi al giudice comunitario dispongano, in via generale, della facoltà di formulare osservazioni in risposta alle conclusioni dell'avvocato generale.

117.

Del resto, rilevo che, in questa causa, il sig. Kaba ha presentato osservazioni sulle conclusioni dell'avvocato generale La Pergola del 30 settembre 1999. Come ho dimostrato nel corso dell'analisi della seconda questione, l'avvocato generale non ha formulato alcuna osservazione che le parti non avessero potuto discutere né ha commesso alcun errore significativo in ordine alle circostanze di fatto o di diritto su cui ha fondato la sua argomentazione. Pertanto, la mancata riapertura della fase orale dinanzi alla Corte non ha comportato violazione dei diritti della difesa.

VII - Conclusione

118.

Alla luce di quanto esposto, suggerisco alla Corte di risolvere le questioni pregiudiziali sottopostele dal giudice del rinvio nel modo seguente:

«1) L'analisi degli elementi di valutazione sulla scorta dei quali l'Immigration Adjudicator suggerisce un nuovo esame della sentenza della Corte 11 aprile 2000 non porta ad affermare che le circostanze della causa rivelino una discriminazione contraria all'art. 39 CE o all'art. 7, n. 2, del regolamento (CEE) del Consiglio 15 ottobre 1968, n. 1612, relativo alla libera circolazione dei lavoratori all'interno della Comunità.

2) I diritti fondamentali formano parte integrante dei principi generali del diritto il cui rispetto è garantito dalla Corte, ispirandosi alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri nonché alle indicazioni fornite dagli strumenti internazionali relativi alla protezione dei diritti umani con i quali gli Stati membri hanno collaborato o ai quali hanno aderito. All'interno di tale contesto, la Convenzione europea dei diritti dell'uomo riveste un significato particolare.

3) La mancata riapertura della fase orale, una volta pronunciate le conclusioni dell'avvocato generale La Pergola il 30 settembre 1999, non ha provocato una violazione dei diritti della difesa del ricorrente nella causa principale, in quanto non contenevano osservazioni che le parti non avessero potuto discutere, né alcun errore significativo riguardo alle pertinenti circostanze di fatto e di diritto».

1: - Lingua originale: lo spagnolo.

2: - GU L 257, pag. 2.

3: - GU L 257, pag. 13.

4: - Racc. pag. 1283.

5: - Citata supra, punto 18.

6: - Racc. pag. I-4265.

7: - Citata supra, punto 19.

8: - Sentenza 16 dicembre 1981, causa 244/80, Foglia (Racc. pag. 3045, punto 18).

9: - Vero è che il giudice del rinvio non chiede più di pronunciarsi sulla corretta qualificazione, ai sensi dell'art. 7, n. 2, del regolamento n. 1612, di un diritto a richiedere un'autorizzazione di residenza a tempo indeterminato, però tale questione dovrà necessariamente essere affrontata previamente se la Corte ritiene che esista la discriminazione allegata. E' certo inoltre che la domanda, adesso, è formulata con riferimento all'art. 39 CE, tuttavia tale circostanza non è significativa, tanto in forza del principio «iura novit curia» quanto per la mancanza di osservazioni specifiche relative a tale disposizione.

10: - V., in tal senso, sentenze 24 giugno 1969, causa 29/68, Milch-, Fett- und Eierkontor (Racc. pag. 165, punto 3), e 11 giugno 1987, causa 14/86, Pretore di Salò/X (Racc. pag. 2545, punto 12), così come le ordinanze 5 marzo 1986, causa 69/85, Wünsche (Racc. pag. 947, punto 15), e 28 aprile 1998, causa C-116/96 REV, Reisebüro Binder GmbH (Racc. pag. I-1889, punto 8).

11: - Che è, del resto, diametralmente opposta alla valutazione cui è giunto il giudice comunitario.

12: - Citata supra, punto 19.

13: - Ordinanza Reisebüro Binder, citata, punto 9.

14: - Interpreto in questo modo sia la formula utilizzata per presentare tale domanda pregiudiziale (v. supra, paragrafo 34) che quanto affermato al punto 17 di tale ordinanza [«Si deve sottolineare che, per quanto il diritto di soggiorno a tempo indeterminato nel Regno Unito non possa essere subordinato ad una condizione espressa di validità nel tempo, ciò vale anche per il diritto di residenza di un lavoratore cittadino comunitario. Inoltre, quando un soggetto munito di permesso di soggiorno a tempo indeterminato lasci il Regno Unito, tale permesso decade ai sensi della Section 3, quarto comma, dell'Immigration Act 1971 e tale soggetto dovrà ottenere un nuovo permesso di soggiorno, subordinatamente al possesso dei requisiti previsti nel comma 18 delle Immigration Rules (House of Commons Paper 395), mentre un lavoratore cittadino comunitario è libero di entrare, lasciare e ritornare senza necessità di previo permesso o autorizzazione. Si deve parimenti osservare che tanto i soggetti muniti di permesso di soggiorno a tempo indeterminato nel Regno Unito quanto i lavoratori cittadini comunitari possono essere espulsi dal Regno Unito per motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza o salute pubblica»].

15: - Tale pratica sarebbe stata oggetto di modifica limitativa successiva, ragion per cui, secondo il sig. Kaba, non deve influenzare il presente esame.

16: - Causa C-85/96 (Racc. pag. I-2691).

17: - Causa C-262/96 (Racc. pag. I-2685).

18: - Al punto 35 dell'ordinanza di rinvio, il giudice nazionale afferma che «la tesi dell'autorità resistente può essere sostanzialmente intesa nel senso che non si ritiene che l'avvocato generale e/o la Corte abbiano accertato i fatti e la normativa nazionale in termini diversi rispetto al giudice remittente (contrariamente a quanto invece, ovviamente, ritenuto da questo Adjudicator)».

19: - Sentenza 16 luglio 1998, causa C-235/95, Dumont e Froment (Racc. pag. I-4531, punto 25).

20: - Se si accettasse alla lettera l'impostazione del giudice nazionale, la funzione della Corte di giustizia, come interprete del diritto comunitario, verrebbe messa in dubbio. Risulterebbe l'impossibilità di discutere, da un lato, dell'ineguaglianza di trattamento, essendo una semplice questione di fatto, dall'altro, della sua possibile giustificazione, non essendo stata discussa nel procedimento nazionale, ragion per cui alla Corte non rimarrebbe che confermare l'esistenza di una discriminazione vietata.

21: - Sentenze 31 maggio 1979, causa 207/78, Even (Racc. pag. 2019, punto 22), e 27 maggio 1993, causa C-310/91, Schmid (Racc. pag. I-3011, punto 18).

22: - Paragrafi 40 e 41 delle conclusioni.

23: - Paragrafi 50 e 64 delle conclusioni.

24: - Causa C-356/98, Kaba (Racc. pag. I-2623, punti 31 e 35).

25: - Sentenza 23 febbraio 1983, causa 8/82, Wagner/Balm (Racc. pag. 371, punto 18).

26: - Sentenze 13 aprile 2000, causa C-292/97, Karlsson (Racc. pag. I-2737, punto 39), e 20 settembre 1988, causa 203/86, Spagna/Consiglio (Racc. pag. 4563, punto 25).

27: - Sentenze 16 settembre 1999, causa C-218/98, Abdoulaye e a. (Racc. pag. I-5723, punto 16), e 29 novembre 2001, causa C-366/99, Griesmar (Racc. pag. I-9383, punto 39).

28: - Direttiva del Consiglio 17 maggio 1977, 77/388/CEE, sesta direttiva in materia di armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri relative alle imposte sulla cifra di affari - Sistema comune di imposta sul valore aggiunto: base imponibile uniforme (GU L 145, pag. 1).

29: - V. Tuytschaever, F.: Differentiation in European Union law, Oxford 1999, in particolare pag. 31.

30: - «Per cittadino del SEE si intende qualsiasi cittadino di uno Stato che sia parte contraente dell'Accordo sullo Spazio economico europeo, ad eccezione del Regno Unito» (il corsivo è mio).

31: - Citata supra, paragrafo 19.

32: - Punto 23 della sentenza Singh, citata supra, paragrafo 19.

33: - Ibidem. Il corsivo è mio

34: - La Commissione propone anch'essa che la prima parte di tale questione sia leggermente riformulata e si riferisca ai meccanismi che garantiscono un equo processo in una situazione processuale come quella descritta nella seconda ordinanza di rinvio.

35: - La sentenza 20 novembre 1969, causa 29/69, Stauder (Racc. pag. 419) è la prima che, seguendo le conclusioni dell'avvocato generale Roemer, si è permessa di valutare la validità di un atto comunitario in rapporto con «i diritti fondamentali della persona che fanno parte dei principi generali del diritto comunitario, di cui la Corte garantisce l'osservanza». Anche se le citate conclusioni dell'avvocato generale Roemer si riferivano ai «concetti qualitativi comuni del diritto costituzionale nazionale, in particolare i diritti fondamentali, quali parte integrante non scritta del diritto comunitario», la Corte si è pronunciata sulle fonti di ispirazione dei principi generali di diritto in un momento successivo. La sentenza 17 dicembre 1970, causa 11/70, Internationale Handelsgesellschaft (Racc. pag. 1125) fa riferimento alle «tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri», seguendo le conclusioni dell'avvocato generale Dutheillet de Lamothe, che riconosceva che i principi fondamentali dei diritti nazionali «contribuiscono a formare quella base filosofica, politica e giuridica comune agli Stati membri, sulla quale, secondo il sistema pretoriano, sorge un diritto comunitario non scritto, che ha tra l'altro lo scopo essenziale di garantire il rispetto dei diritti fondamentali della persona». La sentenza 14 maggio 1974, causa 4/73, Nold (Racc. pag. 491), menziona «i Trattati internazionali relativi alla tutela dei diritti dell'uomo cui gli Stati membri hanno cooperato o aderito». La sentenza 28 ottobre 1975, causa 36/75, Rutili (Racc. pag. 1219), è la prima che utilizza in modo esplicito disposizioni concrete della Convenzione come elemento interpretativo per articolare la tutela dei diritti fondamentali in ambito comunitario.

36: - V., tra molte altre, sentenze 18 giugno 1991, causa C-260/89, ERT (Racc. pag. I-2925, punto 41), e, con riferimento all'art. 6 della Convenzione, 29 maggio 1997, causa C-299/95, Kremzow (Racc. pag. I-2629, punto 14), nonché le conclusioni dell'avvocato generale Léger del 3 febbraio 1998, causa C-185/95, Baustahlgewebe (Racc. pag. I-8417, punto 24).

37: - V., in tal senso, conclusioni dell'avvocato generale Cosmas del 6 luglio 1999, cause riunite C-174/98 P e C-189/98 P, Van der Wal (Racc. pag. I-1, punto 31).

38: - V., tra le altre, sentenza 5 febbraio 1963, causa 26/62, Van Gend en Loos (Racc. pag. 1), e parere 1/91 del 14 dicembre 1991 (Racc. pag. I-6079, punto 21).

39: - Parere 2/94 del 28 marzo 1996 (Racc. pag. I-1759, punto 35).

40: - Mi riferisco evidentemente alle conferenze che hanno condotto all'adozione dei Trattati di Amsterdam (1997) e di Nizza (2000).

41: - V., per esempio, sentenze 30 aprile 1996, causa C-13/94, P./S. e Cornwall County Council (Racc. pag. I-2143, punto 16); 12 dicembre 1996, cause riunite C-74/95 e C-129/95, Procedimento penale contro X (Racc. pag. I-6609, punto 25); 17 dicembre 1998, Baustahlgewebe (citata alla nota 35, punto 29); 27 novembre 2001, causa C-270/99 P, Z./Parlamento (Racc. pag. I-9197, punto 24); così come le conclusioni degli avvocati generali Lenz del 15 giugno 1988, causa 236/87, Bergemann (Racc. pag. 5132, paragrafo 29), e del 16 giugno 1994, causa C-23/93, TV10 SA (Racc. pag. I-4797, paragrafi 76 e segg.); Van Gerven del 5 dicembre 1989, causa C-326/88, Hansen (Racc. 1990, pag. I-2919, paragrafo 14); Darmon, del 7 febbraio 1991, causa C-49/88, Al-Jubail Fertilizer/Consiglio (Racc. pag. I-3205, paragrafi 111 e 112); Ruiz-Jarabo del 26 novembre 1996, cause riunite C-65/95 e C-111/95, Shingara e Radrom (Racc. 1997, pag. I-3345, paragrafo 71); Tesauro del 13 marzo 1997, causa C-368/92, Familiapress (Racc. pag. 3692, paragrafo 28); Jacobs del 28 gennaio 1999, cause riunite C-115/97, C-116/97 e 117/97, Albany (Racc. pag. I-5754, paragrafi 144 e segg.), La Pergola del 18 maggio 1999, causa C-273/97, Sirdar (Racc. pag. I-7405, paragrafo 24), e Mischo del 20 settembre 2001, causa C-94/00, Roquette Frères (Racc. pag. I-0000, paragrafo 33).

42: - Sentenza Baustahlgewebe (citata supra, nota 35), punto 21.

43: - Sentenze 22 marzo 1961, cause riunite 42/59 e 49/59, Snupat/Alta Autorità (Racc. pag. 99, in particolare pag. 150), e 10 gennaio 2002, causa C-480/99 P, Plant (Racc. pag. I-0000, punto 24).

44: - V. le mie conclusioni nella causa Plant (citata in precedenza), paragrafo 34.

45: - Ibidem, paragrafi 35 e 37.

46: - Il commissario di governo è servito inoltre come modello alla figura dell'avvocato generale comunitario. Occorre tuttavia segnalare alcune differenze non trascurabili, come la collaborazione dell'avvocato generale in tutte le cause di cui conosce la Corte di giustizia - e non esclusivamente in quelle di natura contenziosa - la pubblicazione delle sue conclusioni che accompagnano la sentenza o la non partecipazione dell'avvocato generale alla fase della deliberazione.

47: - Sentenza del Conseil d'État 29 luglio 1998, Esclatine (Racc. pag. 320), conclusioni del Commissario di governo Chauvaux. Il corsivo è mio. [Le principe du contradictoire, qui tend à assurer l'ègalité des parties devant le juge, implique la communication à chacune des parties de l'ensemble des pièces du dossier, ainsi que, le cas échéant, des moyens relevés d'office. Ces règles sont applicables à l'ensemble de la procédure d'instruction à laquelle il est procédé sous la direction de la juridiction. Mais le commissaire du Gouvernement, qui a pour mission d'exposer les questions que présente à juger chaque recours contentieux et de faire connaître, en formulant en toute indépendance ses conclusions, son appréciation, qui doit être impartiale, sur les circostances de fait de l'espèce et les règles de droit applicables ainsi que son opinion sur les solutions qu'appelle, suivant sa conscience, le litige soumis à la juridiction à laquelle il appartient, prononce ses conclusions après la clôture de l'instruction à laquelle il a été procédé contradictoirement. Il participe à la fonction de juger dévolue à la juridiction dont il es membre. L'exercice de cette fonction n'est pas soumis au principe du contradictoire applicable à l'instruction. Il suit de là que, pas plus que la note du rapporteur ou le projet de décision, les conclusions du commissaire du gouvernement - qui peuvent d'ailleurs ne pas être écrites - n'ont à faire l'objet d'une communication préalable aux partie, lesquelles n'ont pas davantage à être invitées à y répondre].

48: - Causa C-17/98 (Racc. pag. I-675).

49: - Il primo avvocato generale distribuisce le nuove cause tra i suoi colleghi e svolge una funzione rappresentativa, però non può affatto intervenire nel lavoro giurisdizionale degli avvocati generali.

50: - La Corte precisa che «non si tratta, pertanto, di un parere rivolto ai giudici o alle parti proveniente da un'autorità esterna alla Corte o che mutu[erebbe] la propria autorità da quella [di un] pubblico ministero; [nella versione inglese della sentenza procureur general's department], bensì dell'opinione individuale, motivata ed espressa pubblicamente, di un membro dell'istituzione stessa». Secondo l'ordinanza di rinvio, il ricorrente ha sostenuto dinanzi all'Adjudicator che la Corte di giustizia, nella causa Emesa Sugar, avrebbe dovuto ritenere che l'art. 6 era stato violato e «avrebbe errato (...) nell'interpretare la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, probabilmente a causa della scarsa giurisprudenza citata dal ricorrente» (il corsivo è mio). Tale tentativo di spiegazione fornisce un'idea corretta della nozione di procedimento in contraddittorio, così come viene inteso negli ordinamenti di common law, che ignorano o relativizzano il principio iura novit curia: il giudice - in questo caso la Corte - avrebbe interpretato erroneamente una questione di diritto non avendo potuto prendere in considerazione elementi giuridici che le parti non hanno fatto valere.

51: - Occorre piuttosto considerarla come una reminiscenza storica, forse legata all'antica tradizione del commissario di governo dinanzi al Conseil d'État di «conclure oralement». Oggigiorno, le conclusioni si presentano sempre per iscritto.

52: - Sentenza 6 ottobre 1982, causa 206/81, Alvarez/Parlamento (Racc. pag. 3369, punto 9).

53: - Non ancora pubblicata. V. le analisi di Benoît-Rohmer, F.: «Le commissaire du gouvernement auprès du Conseil d'État, l'avocat général auprés de la Cour de justice des Communautés européennes et le droit à un procés équitable», Révue trimestrelle de droit européen, 2001, n. 4, pagg. 727 e segg.; Alonso García, R.: «El enjuiciamiento por el Tribunale Europeo de Derechos Humanos del funcionamiento contencioso del Conseil d'État y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en concreto, del papel desempeñado, respectivamente, por el Comisario del Gobierno y por el Abogado General)», Revista Española de Derecho Europeo, 2002, n. 1, pagg. 1 e segg.

54: - Sentenza Kress/Francia, punto 71 [Nul n'a jamais mis en doute l'indépendance ni l'impartialité du commissaire du Gouvernement, et la Cour estime qu'au regard de la Convention, son existence et son statut organique ne sont pas en cause. Toutefois la Cour considère que l'indépendance du commissaire du Gouvernement et le fait qu'il n'est soumis à aucune hiérarchie, ce qui n'est pas contesté, ne sont pas en soi suffisants pour affirmer que la non-communication de ses conclusions aux parties et l'impossibilité pour celles-ci d'y répliquer ne seraient pas susceptibles de porter atteinte aux exigences d'un procès équitable].

55: - Ibidem, punto 74. [Toutefois, la notion de procès équitable implique aussi en principe le droit pour les parties à un procès de prendre connaissance de toute pièce ou observation soumise au juge, fût-ce par un magistrat indépendant, en vue d'influencer sa décision, et de la discuter].

56: - Teoria elaborata dalla Corte di Strasburgo a partire dal detto «justice must not only be done; it must also be seen to be done» (sentenza 17 gennaio 1970, Delcourt/Belgio, Serie A, n. 11, punto 31) che consiste nell'attribuire rilevanza giuridica determinante all'impressione che possa farsi un imputato non informato dell'equità del processo. E' stata, giustamente, molto criticata, anche da parte di illustri membri della stessa istituzione.

57: - Serie A n. 214-B, pag. 25, punto 4.2. [«La Convention ne vise pas à uniformiser le droit mais énonce des directives et des normes qui, commes telles, supposent une certaine liberté des Etats membres. D'autres part, son préambule semble inviter la Cour à développer des normes communes. Ces tendances contradictoires créent une certaine tension qui commande à la Cour d'agir avec prudence et de veiller à éviter les ingérences dénuées de justification convaincante»].

58: - Nella plastica espressione utilizzata dal giudice Martens, loc. cit.

59: - E' significativo che la Corte di Strasburgo non abbia nemmeno tentato di abbozzare i criteri di valutazione di tali apparenze.

60: - Ciò porta a domandarsi se la soluzione adottata, per esempio, nella sentenza Kress, sarebbe stata la stessa se, invece che consigliere di un piccolo comune, il ricorrente fosse stato uno specialista del procedimento contenzioso amministrativo francese.

61: - Come afferma il giudice Martens: «Per sapere se i timori di parzialità siano oggettivamente giustificati occorre dedicarsi ad uno studio scrupoloso della realtà oggettiva oltre le apparenze. Tale valutazione comprenderà spesso una ponderazione degli interessi, poiché ciò che è in gioco non è solo la fiducia che i tribunali devono infondere, ma anche l'interesse per il pubblico a disporre di un'organizzazione giudiziaria razionale e funzionante senza ostacoli» (opinione dissenziente allegata alla sentenza Borgers, citata, punto 3.4). [Pour determiner si des craintes de partialité sont objectivement justifiées, il faut se livrer à une étude scrupuleuse de la réalité objective par-delà les apparences. Semblable appréciation inclura fréquemment une mise en balance d'intérêts, car l'enjeu réside souvent non seulement dans la confiance que les tribunaux doivent inspirer, mais aussi dans l'intérêt pour le public de disposer d'une organisation judiciaire rationnelle et fonctionnant sans heurts].

62: - Ordinanza Emesa Sugar (citata), punto 18. Si noti che tale tutela contro la «sorpresa giurisprudenziale» (Überraschungsschutz) vincola anche la stessa Corte rispetto alla sua sentenza.

63: - V. ordinanza 22 gennaio 1992, causa C-163/90, Legros e a. (non pubblicata nella Raccolta), e la sentenza 16 luglio 1992, causa C-163/90, Legros e a. (Racc. pag. I-4625); ordinanza 9 dicembre 1992, causa C-2/91, Meng (non pubblicata nella Raccolta), e sentenza 17 novembre 1993, causa C-2/91, Meng (Racc. pag. I-5751); ordinanza 13 dicembre 1994, causa C-312/93, Peterbroeck (non pubblicata nella Raccolta), e sentenza 14 dicembre 1995, causa C-312/93, Peterbroeck (Racc. pag. I-4599); ordinanza 14 ottobre 1997, causa C-191/95, Commissione/Germania (non pubblicata nella Raccolta), e sentenza 29 settembre 1998, causa C-191/95, Commissione/Germania (Racc. pag. I-5449); sentenza 18 dicembre 1997, causa C-284/96, Tabouillot (Racc. pag. I-7471, punti 20-21); ordinanza 17 settembre 1998, causa C-35/98, Verkooijen (non pubblicata nella Raccolta), e sentenza 6 giugno 2000, causa C-35/98, Verkooijen (Racc. pag. I-4071); ordinanza 26 marzo 1999, causa C-203/98, Commissione/Belgio (non pubblicata nella Raccolta), e sentenza 8 luglio 1999, causa C-203/98, Commissione/Belgio (Racc. pag. I-4899); ordinanza 23 settembre 1998, causa C-262/96, Sürul (non pubblicata nella Raccolta), e sentenza 4 maggio 1999, causa C-262/96, Sürul (Racc. pag. I-2685); ordinanza 24 settembre 1999, causa C-12/98, Amengual Far (non pubblicata nella Raccolta), e sentenza 3 febbraio 2000, causa C-12/98, Amengual Far (Racc. pag. I-527); sentenze 10 febbraio 2000, causa 50/96, Deutsche Telekom (Racc. pag. I-743, punti 19-24); cause riunite C-234/96 e C-235/96, Deutsche Telekom (Racc. pag. I-799, punti 25-30); cause riunite C-270/97 e C-271/97, Deutsche Post (Racc. pag. I-929, punti 23-32); ordinanza 30 settembre 1999, causa C-156/97, Commissione/Van Balkom (non pubblicata nella Raccolta), e sentenza 17 febbraio 2000, causa C-156/97, Commissione/Van Balkom (Racc. pag. I-1095); ordinanza 25 ottobre 1999, causa C-82/98 P, Kögler/Corte di giustizia (non pubblicata nella Raccolta), e sentenza 25 maggio 2000, causa C-82/98 P, Kögler/Corte di giustizia (Racc. pag. I-3855); ordinanza 5 ottobre 1999, causa C-289/97, Eridania (non pubblicata nella Raccolta), e sentenza 6 luglio 2000, causa C-289/97, Eridania (Racc. pag. I-5409); ordinanza 16 dicembre 1999, causa C-341/97, Commissione/Paesi Bassi (non pubblicata nella Raccolta), e ordinanza 13 settembre 2000, causa C-341/97, Commissione/Paesi Bassi (Racc. pag. I-6611); ordinanza Emesa Sugar (citata), punti 19 e 20; sentenza 19 febbraio 2002, causa C-309/99, Wouters e a. (Racc. pag. I-0000, punti 40-43), nonché ordinanza 29 marzo 2001, causa C-102/97 OP, SIVU (non pubblicata nella Raccolta), e sentenza 2 ottobre 2001, causa C-102/97 OP, SIVU (Racc. pag. I-6699).

64: - V., con riferimento al procedimento dinanzi al Conseil d'État, Gohin, O.: La contradiction dans la procèdure administrative contentieuse, Librairie générale de droit et de jurisprudence, Paris, 1988, pagg. 338-339.

65: - Ordinanza Emesa Sugar (citata), punto 17.

66: - Ordinanza Emesa Sugar (citata), punto 18.

67: - «Le apparenze hanno di pratico che non si sa fino a dove arrivano: è una nozione stupefacentemente flessibile, per cui il suo utilizzo nel processo non smette di essere pericolosa» dice in tono ironico, Chabanol, D.: Théorie de l'apparence ou apparence de théorie, Humeurs autour de l'arrêt Kress, Actualité juridique Droit administratif, 2002, gennaio, pagg. 9 e segg., in particolare pag. 10.

68: - Anche altri documenti non soggetti finora a contraddittorio, per il fatto di contribuire all'imparzialità e all'indipendenza della Corte, come sono le varie note della divisione ricerca e documentazione (che riguardano generalmente il raffronto degli ordinamenti giuridici degli Stati membri, nonché qualsiasi questione che la Corte affidi alla sua analisi) oppure, anche, il verbale dell'udienza, preparato ad uso meramente interno (v. supra, paragrafo 28), in quanto sono idonei, per loro natura, ad influire sulla decisione giudiziale, dovranno essere tradotti e comunicati alle parti, affinché li commentino, aumentando i tempi e rendendo così più cara l'amministrazione della giustizia comunitaria, oppure riducendo la sua qualità, in caso di soppressione.

69: - Prima dell'adozione di decisioni interlocutorie in materie come l'irricevibilità del ricorso per vizio di forma (art. 38, n. 7, del regolamento di procedura), la riunione di più cause (art. 43), l'utilizzo di una lingua diversa da quella processuale (art. 29, n. 2), la litispendenza dinanzi al Tribunale di primo grado (art. 47, terzo comma, dello statuto CE), oppure il carattere manifestamente irricevibile o infondato delle impugnazioni (art. 119 del regolamento di procedura). Gli avvocati generali partecipano, di persona e in forma scritta, alla riunione in cui si decide, tra le altre cose, sulla necessità dell'udienza, sull'eventuale attribuzione di una causa ad una Sezione e sulla necessità di mezzi istruttori. Relativamente alle prove, l'avvocato generale è sentito prima che la Corte disponga con ordinanza i mezzi istruttori alla cui assunzione egli partecipa (art. 45, nn. 1 e 3, del regolamento di procedura). L'avvocato generale è sentito quando la Corte ordina l'esame di testimoni che possono essere citati su sua istanza e ai quali può porre domande (art. 47, nn. 1 e 4). L'ampliamento o la ripetizione di qualsiasi mezzo istruttorio richiede la previa consultazione dell'avvocato generale.

70: - Esclusione dei consulenti o degli avvocati dal procedimento; rettifica di errori e inesattezze delle sentenze; contestazioni sulle spese; richiesta del beneficio del gratuito patrocinio; decisione di sospensione dei procedimenti; provvedimenti urgenti; incidenti procedurali; ricorso straordinario di revocazione; domanda di interpretazione delle sentenze; decisione su questioni pregiudiziali identiche ad altre sulle quali la Corte ha già statuito con ordinanza motivata contenente riferimento alla precedente sentenza.

71: - V., per esempio, sentenza 20 febbraio 1996, Vermeulen/Belgio (Recueil des arrêts et décisions-I, punto 31. Con rinvio alla sentenza Borgers, citata supra, punto 105).

72: - V. supra, paragrafo 104.

73: - V. supra, nota 34.

74: - A proposito della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea approvata a Nizza il 7 dicembre 2000 (GU C 364, pag. 1), che contiene un elenco di diritti e libertà più ampio e moderno della Convenzione, continuano ad essere gli avvocati generali coloro che, all'interno della Corte di giustizia e pur riconoscendo la sua mancanza di efficacia vincolante autonoma, insistono sulla sua evidente vocazione a fungere da sostanziale parametro di riferimento per tutti gli attori della scena comunitaria [conclusioni dell'avvocato generale Tizzano 8 febbraio 2001, causa C-173/99, BECTU (Racc. pag. I-4881, paragrafo 28)], sul fatto che ha posto i diritti da essa riconosciuti al più alto rango tra i valori comuni degli Stati membri e sul fatto che deve costituire uno strumento privilegiato utile ad identificare i diritti fondamentali (conclusioni dell'avvocato generale Léger 10 luglio 2001, causa C-353/99 P, Consiglio/Hautala, Racc. pag. I-9565, paragrafi 82-83), oppure sul fatto che offre una preziosissima fonte del comune denominatore dei valori giuridici primordiali negli Stati membri, da cui emanano, a loro volta, i principi generali del diritto comunitario (mie conclusioni 4 dicembre 2001, causa C-208/00, Überseering, Racc. pag. I-0000, paragrafo 59).

75: - La mancanza di opinioni dissenzienti nella Corte di giustizia, così come le inevitabili costrizioni proprie di un organo giurisdizionale internazionale di carattere supremo provocano, frequentemente, la mancanza di un'auspicabile chiarezza oppure un'estrema laconicità nella motivazione. Le conclusioni, che si pubblicano insieme alla sentenza, servono così per chiarire il suo contenuto e la sua portata. Le conclusioni adottano la forma di una proposta motivata di risoluzione della controversia instaurata dinanzi alla Corte. Contengono un'analisi e un'esposizione esaustiva dei fatti di causa e degli argomenti delle parti, nonché della pertinente giurisprudenza. In esse si trovano inoltre riferimenti dottrinali. Rispondono generalmente a tutte le questioni giuridiche sollevate nella controversia, anche se non strettamente necessarie per la soluzione. Infine costituiscono un testo che proviene dalla penna di un unico autore, cosa che permette un discorso più omogeneo di quello delle sentenze, in cui è necessario l'accordo di più giudici.

76: - Le conclusioni sono frequentemente citate dalla dottrina e sono invocate dagli avvocati delle parti come fondamento delle loro richieste nelle controversie relative all'applicazione del diritto comunitario, che si svolgono dinanzi alla Corte di giustizia e dinanzi agli organi giurisdizionali nazionali. E' indiscutibile, inoltre, che le conclusioni degli avvocati generali abbiano contribuito alla formazione e allo sviluppo della giurisprudenza della Corte. Quando i giudici respingono una modifica giurisprudenziale proposta dall'avvocato generale nelle sue conclusioni, la giurisprudenza mantenuta nella sentenza ne esce rafforzata, a meno che l'opinione dell'avvocato generale convinca alcuni giudici e, nelle cause successive, questi diventino la maggioranza. In ogni caso, la libertà della quale godono gli avvocati generali per proporre soluzioni giurisprudenziali, a titolo individuale, ha dimostrato di costituire, nella pratica comunitaria, un contrappunto adeguato alla collegialità con la quale devono agire i giudici al momento di elaborare le sentenze.

77: - In merito alle conclusioni del commissario di governo, Genevois, B.: Le commissaire du gouvernement et les exigences du procès équitable (l'arrêt Kress). Réconfortant et déconcertant, Révue française de droit administratif, 2001, n. 5, pag. 995.

78: - Nelle parole di Bonichot, J.-C. e Abraham, R. (Le commissaire du gouvernement dans la juridiction administrative et la Convention EDH, La Semaine Juridique, Édition générale, 1998, nn. 45-45, pagg. 1949 e segg.), il rigore nell'esame del fascicolo è la conseguenza del fatto di essere stato continuamente visto e lavorato da persone diverse, in configurazioni distinte, prima di sottostare al vaglio di un'ultima discussione, quella svolta dalle conclusioni (citato da Alonso García, R.: op. cit., pag. 16).