Che cos’è la Costituzione

Tra le ambizioni di questo scritto non rientra quella di tracciare una teoria generale della costituzione. Oltre ad ogni altra considerazione, lo sconsiglierebbe la stessa premessa da cui prendo le mosse: l’unico enunciato di teoria generale che è lecito sviluppare attorno al concetto di ‘costituzione’ è proprio che non ci sia un oggetto designabile con il nome di ‘costituzione’ che abbia caratteristiche così precise ed univoche - ma, al tempo stesso, abbastanza ricche e significative - da rendere utile una sua trattazione in termini di teoria generale. Anche all’interno delle coordinate spazio temporali che racchiudono la nostra esperienza culturale – di noi eredi del modo moderno e occidentale di organizzare e trattare le istituzioni politiche – il termine ‘costituzione’ evoca idee e esperienze molto diverse [1]. Ma c’è di più: non solo le costituzioni storiche variano di molto da epoca ad epoca e da paese a paese, il che mi sembra abbastanza scontato; ma “ciò che è” una costituzione, la stessa costituzione, lo stesso documento storico, lo stesso atto normativo, cambia di non poco il suo significato con il trascorrere del tempo. Quest’ultima considerazione, che invece non è affatto scontata, meriterà particolare motivazione (vedi § 2.4).

Sin qui ho tratteggiato in negativo l’oggetto di questo studio, descrivendo ciò che esso non è. In positivo, chiarendo il tema sotteso alla domanda posta nel titolo, intendo guardare al profilo operazionale della costituzione: la domanda cui vorrei rispondere è “a che cosa serve la costituzione?”[2]. Così enunciato, il programma di lavoro può però innescare qualche equivoco: se vale la premessa per cui non c’è un concetto di costituzione di cui sia utile occuparsi, perché il termine si estende a fenomeni significativamente diversi (oltre che a modi diversi di concettualizzare lo stesso fenomeno), sono in obbligo di fornire una definizione connotativa di ‘costituzione’, indicando gli attributi specifici del fenomeno di cui intendo parlare: chiedersi come la costituzione operi, quando il termine ‘costituzione’ è definito operazionalmente per il modo caratteristico in cui il fenomeno definito opera, violerebbe infatti il divieto di impiegare definizioni circolari. Per spezzare il cerchio, correggo in questi termini il mio programma di lavoro: mi occuperò di che cosa sia (cioè: di come operi) un fenomeno storico specifico, la Costituzione italiana. Non mi oriento però verso una ricerca empirica, bensì alla costruzione di un modello esplicativo della funzione che la costituzione svolge nel nostro sistema istituzionale. Si tratta di un modello che ambisce a fornire una rappresentazione unitaria della funzione svolta dalla costituzione, selezionando gli elementi che mi sembrano maggiormente significativi per raffigurarne il ruolo e il funzionamento nel sistema delle fonti, nell’organizzazione istituzionale e nell’interpretazione. Questo tipo di modello ha la pretesa di essere sufficientemente attento a non contraffare ciò che di fatto è il modo di operare della costituzione e, allo stesso tempo, di essere sufficientemente utile alla costruzione di una teoria prescrittiva di come la costituzione deve essere “trattata”[3].

Si tratta dunque, in primo luogo, di selezionare gli elementi strutturali che connotano la Costituzione italiana. Ognuno di essi pone l’esperienza nostra attuale in contatto con esperienze storiche o geografiche diverse, consentendo di catalogarla tra gli esempi di questa o quella tipologia di esperienza costituzionale. Sarà dunque utile procedere preliminarmente alla revisione critica di queste classificazioni, in modo da ricostruire quali siano i tratti significativi che esse offrono e valutarne la rilevanza al fine della costruzione del modello che mi propongo di disegnare.

1.2. Costituzione flessibile e costituzione rigida: due fenomeni eterogenei

La rilettura della classica divisione tra costituzione flessibili e costituzioni rigide offre un primo utile spunto di riflessione. Da tempo Alessandro Pace ha sottoposto a critica questa distinzione [4]. Pace contesta in particolare la riduzione formalistica – iniziata già dalla versione che Dicey ha diffuso dell’originale distinzione proposta da Bryce - delle differenze tra i due tipi di costituzione alle sole regole da esse poste (o presupposte dalla dottrina), relative al processo di revisione costituzionale: rigide sarebbero le costituzioni emendabili solo con un procedimento speciale, diverso da quello prescritto per la legislazione ordinaria, mentre le altre costituzioni, prive di regole per il proprio mutamento, sarebbero perciò stesso flessibili, soggette cioè al normale processo di rinnovamento legislativo dell’ordinamento. Questa concezione non solo è riduttiva, ma è anche sbagliata, sostiene Pace, e con ragione. Però a me sembra che l’errore non sia da ricondurre ad un inversione del rapporto tra superiorità della costituzione e maggior difficoltà delle procedure per il suo mutamento, tale per cui sarebbe la superiorità a derivare dalla complessità procedurale, e non viceversa. Alla base della teoria di Pace c’è la convinzione che la costituzione scritta sia per sua natura superiore alla legge e che perciò, in mancanza di regole espresse per la sua revisione, la costituzione non sia affatto flessibile, ma anzi totalmente rigida.

Ciò che non mi persuade nella ricostruzione proposta da Pace consiste in questo aspetto: che le costituzioni scritte, comunemente considerate “flessibili”, non sono affatto da porre sullo stesso piano delle costituzioni usualmente considerate “rigide”. Le costituzioni “scritte” – a me sembra - non sono una categoria omogenea: gli attributi che connotano tutti gli oggetti in essa rientranti sono molti in effetti (il nome, la scrittura in un unico documento solenne, le “materie” trattate), ma tuttavia ancora troppo esigui, essendo le differenze tra essi decisamente più rilevanti dei tratti comuni.

Già in altra occasione [5] ho cercato di sottolineare che lo Statuto Albertino (e le costituzioni simili ad esso) non è affatto una costituzione flessibile, ma neppure una costituzione rigida [6]: le sue caratteristiche operazionali rendono semplicemente irrilevante questa distinzione. L’origine spiega perfettamente le sue caratteristiche: un atto octroyée, segna il punto di non ritorno (legale) alla pretesa assolutistica del sovrano “concedente”[7]. I contemporanei sapevano bene che quelle costituzioni “si concepivano piuttosto come barriere al passato irrevocabile, anziché regolamenti giuridici della futura azione degli organi pubblici”[8]; servivano a marcare indelebilmente la “soluzione di continuità giuridica” con il passato, erigendo una “barriera insormontabile… che impedisce di tornar indietro al sistema assoluto”[9]. Per questa ragione lo Statuto si definiva “Legge fondamentale, perpetua ed irrevocabile della Monarchia”.

Tante volte si è sottolineato il paradosso logico che s’incarna nell’atto del sovrano assoluto che decreta la fine dell’assolutezza del proprio potere [10]. Ma una volta che il sovrano abbia rinunciato alla sua assolutezza, questa decisione è irrevocabile, non per le conseguenze di un paradosso logico, ma per un preciso limite legale: né lui, né gli organi che ha associato all’esercizio del potere potranno restaurare l’assolutezza del potere regio, almeno di non uscire dall’ordinamento costituito, il quale non conferisce ad essi poteri legali adeguati. Almeno per questa sua parte, lo Statuto (e le costituzioni consimili) non è affatto flessibile ma, tutto all’opposto, assolutamente rigido [11].

Tuttavia, messo da parte questo nucleo (legalmente) immodificabile, la natura “flessibile” dello Statuto deriva dall’elemento strutturale a cui già Bryce attribuiva la genesi della flessibilità, ossia dal fatto che il “nucleo duro” dello Statuto istituiva “un’unica autorità legislativa” a cui attribuiva il potere di modificare le leggi che ritenga fondamentali [12]. Questa unica autorità è il Parlamento, inteso nella classica definizione di Blackstone: “the king, the lords spiritual and temporal, and the commons”; un’istituzione complessa, ogni parte della quale “is so necessary, that the consent of all three is required to make any new law that shall bind subjects” [13]. Lo “scopo” dello Statuto era di segnare una passaggio definitivo (“perpetuo” e “irrevocabile”, appunto) nel processo di allargamento delle istituzioni coinvolte nell’esercizio del potere sovrano, non già quello di limitare tale potere: e, soprattutto, non quello di contrapporre a tale potere una serie di “diritti” che gli individui potessero invocare contro la legge, espressione “legale” della sovranità.

1.3. Costituzione e conflitto sociale

Ognuna di queste libertà venne proclamata come diritto assoluto del cittadino francese, ma con la costante nota marginale che essa era illimitata nella misura in cui non le veniva posto un limite dagli “eguali diritti di altri e dalla sicurezza pubblica”, o dalle “leggi”, le quali hanno appunto il compito di mantenere questa armonia (delle libertà individuali tra di loro e con la sicurezza pubblica)… Ogni paragrafo della Costituzione contiene [infatti] la sua propria antitesi, la sua Camera alta e la sua Camera bassa: nella proposizione generale, la libertà, nella nota marginale, la soppressione della libertà [14].

Con la consueta ironia, la critica di Marx coglie nel segno. Si noti che l’oggetto del suo commento è la costituzione repubblicana francese che introduce per la prima volta il suffragio universale maschile, effimero frutto della rivoluzione del 1848. È una costituzione da classificarsi sicuramente come “rigida”, assumendo i soliti parametri formali [15]. Ma è una costituzione che – per usare ancora le parole di Marx - “non fu altro, in sostanza, che l’edizione repubblicana della Carta costituzionale del 1830”: diritti e libertà vi sono solennemente enunciati, ma non direttamente “strumentati”[16]. È sempre la legge (espressione ancora della sovranità parlamentare, sia pure di un Parlamento che ora è modernamente coincidente con la sola assemblea elettiva [17]) a disporre dei contenuti dei diritti, anche di quelli “sociali”, che per la prima volta si affacciano sulla scena costituzionale [18]. Perciò, che la costituzione si prospetti formalmente come “flessibile” o “rigida” non incide affatto sul suo modo d’essere, sulla sua operatività (e neppure sulla sua esistenza, come ha dimostrato il rapido sgretolamento che la costituzione francese del ’48 ha subito): altri sembrano essere i fattori che contano.

Ciò che segna lo stacco tra le carte “flessibili” dell’800 e quelle della generazione cui appartiene la nostra è la collocazione del conflitto sociale rispetto alla costituzione e alle sue istituzioni. Mentre le costituzioni dei nostri tempi hanno l’ambizione di governare il conflitto sociale dentro alle istituzioni costituzionali, attraverso gli strumenti posti dalla costituzione “rigida”, le costituzioni di allora regolavano il conflitto sociale con l’impiego delle forze dell’ordine pubblico e dell’esercito, cioè escludendolo forzatamente dal “giardino” delle istituzioni rappresentative, dei diritti e delle procedure costituzionalmente garantite. Una rigida recinzione delimitava l’accesso degli interessi sociali alla rappresentanza politica: questa era la soluzione adottata per risolvere il problema di come conciliare la tutela delle libertà civili (e della proprietà privata, che di esse è il paradigma [19]) con l’affermazione dell’eguaglianza formale dei cittadini [20] – principio, quest’ultimo, che porta con sé l’ovvia aspettativa della massima estensione del suffragio e dei diritti politici [21]. Il suffragio universale avrebbe però aperto le porte del Parlamento alla “moltitudine” dei diseredati, e quindi al conflitto sociale e alla contestazione dell’ordine economico [22]. Facile immaginarsi come ciò si sarebbe riflesso sulla tutela delle libertà. Proiettata sul piano dei diritti politici, la forza espansiva dell’eguaglianza e del suffragio universale “c’est un pur instrument de démolition”, aveva ammonito Guizot [23]; il suffragio universale avrebbe spianato la strada alla “legge dei numeri”, sovvertendo l’ordine sociale ed economico che privilegiava l’élite: “je le ragade comme la ruine del la démocratie et de la liberté”[24].

La “flessibilità” della costituzione è infatti parte integrante della perimetrazione del giardino: “l’ordine e la libertà” potevano essere difesi solo in un sistema in cui le garanzie costituzionali non operassero se non attraverso la mediazione di istituzioni fortemente censitarie, ossia attraverso un parlamento da cui fossero esclusi tutti coloro che “l’indigenza mantiene in uno stato di eterna dipendenza e condanna al lavoro giornaliero” e che, se ammessi al voto, sarebbero tentati di conquistare il riscatto economico non attraverso il lavoro, ma per la scorciatoia dello Stato e delle sue leggi [25]; è la legge del parlamento che definisce il se e il quanto della garanzia accordata ai diritti e alle libertà, fermo restando che l’ordine sociale va comunque difeso, anche a discapito della protezione delle libertà e dei diritti, attraverso lo stato di assedio. Come ancora Guizot osservava, lo stato d’assedio non è affatto, in quel sistema, una “legge d’eccezione”, ma “diritto comune” del paese, che dev’essere costantemente applicato ad un certo numero di casi determinati [26]. È in questo clima che Donoso Cortés affermava (nel suo celebre Discorso sopra la dittatura) che “quando la legalità basta per salvare la società, sia la legalità; quando non basta, sia la dittatura. ... la dittatura, in certe circostanze, in circostanze come la presente, è un governo legittimo, buono, utile come qualsiasi altro, è un governo razionale, che può essere difeso in teoria come in pratica”. Le vicende europee del Novecento hanno puntualmente mostrato come lo “stato d’eccezione” sia potuto diventare la regola [27].

Ho insistito a lungo su questo punto perché a me sembra fuorviante adottare lo dicotomia “costituzioni flessibili” – “costituzioni rigide” come se si trattasse di uno schema esplicativo che nasce e esaurisce il suo significato nella teoria giuridica delle costituzioni, marcando in essa un passo significativo ed utile alla comprensione dei fenomeni istituzionali. Cercare nel testo stesso di una costituzione i segni della sua capacità di imporsi al legislatore e ai giudici, di essere regola superiore, inderogabile, direttamente applicabile, mi pare del resto alquanto ingenuo: la “forza” della costituzione, la sua prevalenza e intangibilità sono inderogabilmente legate alla sua legittimazione, la quale a sua volta si spiega solamente uscendo dall’ambito dell’analisi testuale e delle teoria giuridica.

Del resto è proprio a questo che approdano, talvolta con un certo sconforto, le ricerche più agguerrite sul tema della “rigidità”: quale sia l’autorità che una costituzione riesce ad esprimere dipende, in ultima analisi, dal credito che le riconosce l’opinione pubblica [28]. Ma l’opinione pubblica è a sua volta un concetto indefinibile ed equivoco, che rinvia a valutazioni mutevoli nel tempo. In epoca liberale si poteva tranquillamente scrivere, come faceva Bagehot [29], che “le classi lavoratrici non contribuiscono quasi per niente alla formazione dell’opinione pubblica”, per cui i lavoratori “sono esclusi dalla rappresentanza ed anche da ciò che è rappresentato”; perciò - Bryce aggiungeva – l’opinione pubblica “è un contrappeso alla strapotenza del numero… Alle urne un voto vale l’altro, l’ignorante e l’irriflessivo contando come il ben informato ed il saggio. Invece nella formazione dell’opinione pubblica, dicono la loro parola cultura e pensiero”[30]. Insomma, l’idea di costituzione “flessibile” non nasce “immacolata” dalle particolarità testuali di certe carte costituzionali, né si risolve in un rapporto autoreferenziale tra fonti, né si confonde con il “mito” della sovranità parlamentare: essa è insolubilmente legata ad un certo modo, drasticamente restrittivo [31], di concepire la rappresentanza e la “capacità politica”[32]; è la forma istituzionale di un’ideologia che esclude dal “campo costituzionale” il conflitto sociale, restringe il novero dei diritti e delle libertà che godono della garanzie costituzionali, l’effettività delle quali è comunque condizionata al bene primario del mantenimento dell’ordine sociale. In una tale visione monodimensionale dei “valori” costituzionali, la supremazia gerarchica della costituzione rispetto alla legge votata dall’assemblea parlamentare non sarebbe neppure concepibile.

1.4. Costituzioni e modelli di Stato

La “rigidità” costituzionale e la sovrapposizione gerarchica di essa rispetto alle leggi ordinarie non è affatto la naturale evoluzione delle costituzioni “flessibili”, una loro “trasformazione” causata da ragioni sostanzialmente “tecniche”[33]. È invece la conseguenza di un superamento definitivo di quella concezione “monodimensionale”. Per i nostri costituenti, il cuore del problema di cui la rigidità costituzionale avrebbe dovuto fornire la risposta riguardava la piena inclusione del conflitto sociale nel “giardino” delle istituzioni e delle procedure costituzionali.

È vero però che le costituzioni “rigide” non nascono tutte con questo programma. Anzi, l’antecedente storico delle costituzioni rigide trae origine, negli Stati Uniti, da esigenze “contrattuali” immanenti al processo di federalizzazione. Ciò dimostrerebbe però soltanto quanto sia improprio includere in un’unica categoria – la “costituzione rigida” - costituzioni che hanno origini e funzioni tanto diverse e, forse, anche accomunare esperienze e fenomeni così diversi in un’unica teoria generale. Ma va subito aggiunto che la costituzione nordamericana è stata sin dall’inizio riletta come un patto tra popoli, non un “contratto” tra Stati [34].

Certo non si tratta del mitologico contratto sociale, postulato dalla filosofia politica quale atto “logicamente presupposto e non storicamente e fattualmente verificabile”[35] che segna l’uscita dalla stato di natura, ma di un vero e proprio patto scritto, con cui forze politiche mosse da obiettivi ed interessi opposti hanno raggiunto un compromesso tra princìpi inconciliabili: “un’applicazione conforme con un alto grado di approssimazione al modello contrattualistico” - ha scritto Bobbio [36] della vicenda storica che portò alla formazione della nostra Costituzione - “l’effetto di simile patto è la rinuncia, da parte di ognuno dei gruppi, ad usare la forza contro ognuno degli altri per risolvere i conflitti interni”. Il conflitto viene incorporato nella costituzione: “le costituzioni del Novecento non sono altro che equilibri convenzionali – armistizi strategici – tra forze contrapposte (forze materiali portatrici, all’origine, di concezioni morali reciprocamente chiuse)”[37]. Formule costituzionali come la “divided sovereignty”[38] o il “sozialer Rechtsstaat”, oppure la contrapposizione nella stessa disposizione costituzionale di principi tendenzialmente antagonisti – l’“eguaglianza formale” e l’“eguaglianza sostanziale”, la garanzia della proprietà privata e la sua “funzionalizzazione” all’utilità sociale ecc. - stanno ad indicare proprio questo: che la costituzione è chiamata a svolgere un ruolo ben diverso da quelle “flessibili” dell’epoca liberale. Non serve più a segnare una frattura con il passato e istituire un nuovo assetto monodimensionale e unitario del potere politico e degli interessi che esso ha in cura [39]: tutto all’opposto, si tratta di guardare al futuro, preannunciando un quadro pluralista di interessi antagonisti, la cui concorrenza non è affatto risolta attraverso una loro selezione e composizione in un già definito quadro di priorità, ma anzi è riconosciuta come dato strutturante e insuperabile [40]. La regolazione del conflitto tra interessi inconciliabili corrisponde esattamente all’“oggetto sociale” della costituzione, che non pretende affatto di comporlo una volta per tutte, ma punta a istituire regole e procedure che consentano di individuare in futuro punti di equilibrio tra gli interessi che siano accettabili per tutti [41]. Le decisioni assunte dai poteri politici nel rispetto del principio di maggioranza non possono mai ridurre ad un’unica dimensione il quadro complesso e conflittuale degli interessi disegnato dalla costituzione, negando qualsiasi protezione ai diritti e agli interessi rappresentati dalla minoranza [42].

Allora, se di “continuità” si può parlare nel passaggio dalle costituzioni “flessibili” a quelle “rigide”, essa riguarda esclusivamente il nodo problematico che le une e le altre hanno cercato di superare, cioè come conciliare, in una società segnata da profonde disuguaglianze sociali, la tutela delle libertà e dei diritti con la “legge dei numeri” e l’eguaglianza nei diritti politici. Mentre la costituzione liberale dell’800 contava sul fatto che il suffragio censitario avrebbe risolto il problema escludendo dalla rappresentanza i portatori di istanze di riconoscimento dei diritti “altri” rispetto a quelli del “cittadino-proprietario”, la costituzione rigida incorpora il conflitto nella sua struttura pluralista, affermando la pari dignità di uno e dell’altro catalogo dei diritti. Lo stato liberale di diritto si basava sul principio fondamentale di divisione dello stato dalla società [43], e la rappresentanza censitaria non era che l’accettazione da parte dello stato di un’“elezione” spontanea compiuta dalla società di un élite incaricata della “funzione” di rappresentare la “volontà generale”, eleggendo a sua volta i suoi rappresentanti. Lo stato democratico costituzionale si basa sul principio di rigidità costituzionale e sottrae alla regola di maggioranza entrambi i cataloghi dei diritti. Nello stato liberale di diritto il congegno della riserva di legge era sufficiente a garantire ad un parlamento socialmente omogeneo il potere di preservare la propria visione dei diritti e dell’ordine sociale: la sovranità della legge vi è perciò predicata come dogma indiscutibile. Nello stato costituzionale il principio di legalità è salito di un piano e con esso il controllo giurisdizionale. Che i diritti siano oggi ciò che dice la Corte costituzionale è l’ovvia, ancorché approssimativa, conseguenza della costituzione pluralista, che congela tutti i cataloghi dei diritti ponendoli al riparo dalle decisioni della maggioranza politica in carica, affidandone la custodia ad un organo – la Corte costituzionale – necessariamente sottratto al circuito della rappresentanza.

Questa è la chiave interpretativa con cui cercherò ora di procedere nell’analisi.

2. La funzione della costituzione ed i suoi equivoci

2.1. Pluralismo e indicidibilità (l’equivoco dell’incoerenza)

La Costituzione è maturata in un clima che può ben dirsi di conciliazione, ma che altri potrebbero anche chiamare di compromesso; non è quella di uno Stato confessionale né di uno Stato laico, non di uno Stato conservatore, capitalista, né di uno Stato socialista, non s’ispira né ai canoni del liberalismo economico né a quelli del socialismo.

L’essere una carta di conciliazione potrebbe costituire il maggiore dei pregi, se veramente si fosse riusciti a realizzare istituti che conciliassero opposte esigenze. Ma temo assai che la conciliazione siasi realizzata con l’uso di formule che possono significare tutto o niente, ricevere le applicazioni più antitetiche, e con il grande ricorso al rinvio, a ciò che avrebbe fatto il legislatore avvenire [44].

Prendo le mosse da questo ben noto giudizio di Jemolo, che consta di due proposizioni. La prima, di natura descrittiva, è del tutto condivisibile, per le ragioni esposte in precedenza. La seconda introduce invece una valutazione profondamente contestabile, benché ampiamente condivisa nella letteratura del tempo (ma che sono state ripetute spesso anche nei decenni successivi [45]). Si è giunti persino a contrapporre la qualità tecnica della scrittura dello Statuto Albertino e la sua “coerenza” interna, al testo di una costituzione scritta in modo “collettivizzato” da una commissione “nella quale ciascuno di quei partiti ha tirato l’acqua al suo mulino”[46]. Nostalgia per la natura “flessibile” della costituzione (apertamente manifestata da Benedetto Croce) o per la società politica monodimensionale del passato? Forsthoff ha colto perfettamente il significato e le ripercussioni della trasformazione intercorsa, denunciando la perdita di carica ideologica delle nuove costituzioni e la loro trasformazione in un “archivio dei valori correnti”[47]. Certo, al contrario delle costituzioni di epoca liberale, le nuove costituzioni non individuano (per richiamare le parole di Jemolo) “istituti che conciliano le opposte esigenze”: le “opposte esigenze” restano tutte assieme proclamate, mentre la “funzione politica e giuridica” della mediazione tra esse è rinviata a momenti successivi, al “potere costituito” e, in grande parte, alla giurisdizione costituzionale [48]. Su questo aspetto merita soffermarsi.

La evidente molteplicità e contraddittorietà dei valori, principi, interessi che trovano riconoscimento nella carta costituzionale non costituisce affatto un fenomeno occasionale né un difetto di essa, bensì, come si è visto, una caratteristica legata alla sua più intima natura: “vi è un rapporto di mutuo condizionamento – nota sinteticamente Bartole [49] – fra i modi degli enunciati delle moderne costituzioni di compromesso e la loro scelta a favore della rigidità”. La costituzione serve perché è contraddittoria nelle sue affermazioni di principio; ed è rigida perché ogni componente politica che l’ha sottoscritta ha scelto quali interessi includervi al fine di sottrarli alla decisione della maggioranza politica, cui spetta pro tempore di amministrare il conflitto sociale. I principi vi sono espressi in termini “assoluti”, non già mediati e tradotti in formule di compromesso [50].

Che i principi incorporati dalla costituzione siano incoerenti, anzi antitetici, non è dunque un difetto imputabile alla costituzione, ma una sua caratteristica strutturale ineliminabile. Se i costituenti avessero voluto e potuto conciliare le opposte visioni che li dividevano, la Costituzione italiana sarebbe stata cosa del tutto diversa da quello che è: non avrebbe incorporato il conflitto, ma affermato la sua soluzione; non sarebbe una carta aperta agli sviluppi successivi, all’evoluzione della legislazione come ricerca di equilibri mai definitivi tra i principi enunciati, ma avrebbe posto regole dirette a fissare una volta per tutte determinate precedenze tra interessi o gerarchie tra valori. Sarebbe semplicemente stata una costituzione diversa, più conforme al modello ottocentesco ma meno adatta ad affrontare la complessità sociale. La costituzione non chiude una stagione della storia politica fissando l’assetto dei rapporti di forza, determinando quali interessi hanno vinto e quali perso: non è una “porta chiusa verso il passato”, come si diceva dello Statuto, ma rinvia agli sviluppi futuri (da cui l’equivoco di considerarla come un “programma” per il futuro, come poi si vedrà), alla capacità dei soggetti istituzionali di determinare e modificare di continuo i punti di equilibrio.

Non sarebbe stata una costituzione pluralista, e con ciò avrebbe perso il suo tratto più qualificante: “la natura innegabilmente pluralistica e intimamente contraddittoria della costituzione non è una triste realtà; può invece costituirne uno dei maggiori punti di forza”[51]. L’open texture dei princìpi costituzionali trae origine proprio da ciò. Vi sono princìpi che nessuno ha avvertito in pericolo né ha sentito il bisogno di “congelare” in costituzione (si pensi al principio di legalità, alla divisione dei poteri, alla libertà di coscienza); altri per cui nulla impediva di fissare direttamente la “regola” che segnasse da subito il punto di equilibrio tra interessi contrastanti (i limiti della carcerazione preventiva, per esempio, o il divieto di censura per la stampa accompagnato dalla legittimazione “condizionata” del suo sequestro successivo): ma per la maggior parte dei princìpi più caratterizzati ideologicamente non era possibile concordare su una “regola di prevalenza” precisa. È così che si è usciti dalla lunga “guerra civile” che aveva dilaniato l’Europa durante e attraverso i conflitti mondiali [52], sottraendo alla decisione di una parte i diritti e gli interessi dell’altra e trasformando la lotta per la costituzione in una lotta nella costituzione.

La conseguenza è evidente, ed è ben espressa da Zagrebelsky [53]: nelle costituzioni come la nostra, “carattere assoluto assume soltanto un meta-valore che si esprime nel duplice imperativo del mantenimento del pluralismo dei valori (per quanto riguarda l’aspetto sostanziale) e del loro confronto leale (per quanto riguarda l’aspetto procedurale)”. Ma il pluralismo è, appunto, un meta-valore, che non introduce una premessa sulla cui sola base sia possibile decidere quale equilibrio tra gli interessi contrapposti debba essere raggiunto in un caso concreto. Gli interessi, e i principi costituzionali che li esprimono, restano perciò sospesi nell’empireo delle affermazioni assolute, apparentemente lontani dalla prospettiva di un’incarnazione in regole precise: può essere che le vicende politiche portino un giorno a trovare punti di compromesso generalmente accettati e capaci di consolidarsi, “fissando” stabilmente – di fatto o per legislazione ordinaria - il significato delle formule costituzionali; ma ciò non autorizza alcuna visione escatologica del “superamento del carattere compromissivo e di una definitiva stabilizzazione”[54] del conflitto sociale che la costituzione incorpora.

L’incoerenza della costituzione è perciò indubbiamente un equivoco, forse il primo equivoco nella storia dell’interpretazione della Costituzione italiana. Ma è un equivoco che ha avuto conseguenze profonde per l’interpretazione stessa del testo costituzionale, perché la pretesa incoerenza della carta costituzionale urta contro uno dei paradigmi su cui regge la teoria tradizionale dell’interpretazione giuridica, mina l’aspettativa (che l’interprete deve poter coltivare) che i testi normativi siano riducibili ad un’interpretazione coerente [55]. Chiunque accosti l’interpretazione movendo da questa aspettativa resta interdetto di fronte al testo costituzionale: come si fa ad “interpretare” un testo che risulta incoerente, non per deplorevole “accidente”, ma – si potrebbe dire – “per programma”? L’incoerenza dei principi rinvia ad un’opera successiva di incarnazione di essi in regole, e solo attraverso le regole i principi costituzionali possono essere “amministrati” con gli strumenti dell’interpretazione e dell’applicazione del diritto.

L’incoerenza si sposa perciò con l’incompletezza, ossia con la negazione di un altro dei paradigmi della scienza giuridica tradizionale. Si apre così la strada ad un atteggiamento svalutativo della “giuridicità” delle disposizioni costituzionali. I frutti dell’equivoco dell’incoerenza sono storici, e hanno avuto la loro stagione di miglior maturazione nella fase di prima applicazione della costituzione, rivestiti dalla teoria della funzione programmatica delle norme costituzionali [56]. Ma quei frutti non si sono esauriti allora, e si ritrovano ancor oggi in tante note critiche alla giurisprudenza costituzionale – specie, ma non solo, se redatte da chi è avvezzo all’interpretazione dei codici e della legislazione di settore [57].

2.2. Legalità e politica (l’equivoco della sovranità popolare)

Su chi grava il compito di fissare il punto di equilibrio tra gli interessi che la costituzione riconosce, ma non sistema in un quadro coerente? A chi spetta il compito di comporre il conflitto che la costituzione incorpora? Le risposte possono essere diverse. La prima lo assegna al sistema rappresentativo e alla legge ordinaria; la seconda alle forze politiche e alla prassi; la terza ai giudici e alle decisioni della Corte costituzionale. Ovviamente non sono alternative inconciliabili; si tratta piuttosto di assegnare una priorità di ruolo. Assegnarla a questo o a quel “sistema” rivela però profonde differenze nel modo di concepire la costituzione e la sua funzione.

La risposta che assegna la funzione “integrativa” della costituzione prioritariamente al legislatore ordinario è quella che ha avuto più successo nella fase di prima applicazione della Costituzione repubblicana. La teoria della natura (prevalentemente, se non esclusivamente) programmatica della costituzione individuava nel legislatore ordinario il “destinatario” (prevalente, se non esclusivo) dei “precetti costituzionali”. Le sue ragioni sono evidenti: se la costituzione incorpora il conflitto sociale, la ricerca dei punti di equilibrio tra gli interessi concorrenti non può che delegarla al sistema rappresentativo, al Parlamento, alla dialettica tra i partiti che lo compongono nelle proporzioni che gli elettori di volta in volta decidono. È il principio democratico a volerlo.

Alla stessa conclusione può condurre però anche un altro percorso, tutto interno ai canoni dell’interpretazione. Come si può “interpretare” una clausola costituzionale – un’espressione tecnica, un termine giuridico, un concetto elastico - senza fare riferimento alla legislazione ordinaria, a cui sicuramente gli stessi costituenti facevano riferimento? Questo argomento esercita una sicura suggestione nei primi anni di applicazione della nuova disposizione costituzionale [58], legittimando quella che si è chiamata “interpretazione della costituzione conforme alla legge”[59], ossia la tendenza a “fare sistema” unendo il significato delle norme costituzionali a quello della legislazione precedente. Ma ovviamente è un canone interpretativo che non può reggere allo sviluppo dell’ordinamento se pretende di “cristallizzare” i “significati originali” della costituzione impedendone lo sviluppo. Restringere il “significato originale” delle disposizioni costituzionali, ancorandolo alla legislazione e agli usi linguistici dell’epoca in cui il testo è stato scritto, significa delimitare la portata prescrittiva della costituzione, portata che risulta sempre più ridotta man mano che l’evoluzione della vita sociale, tecnologica ed economica rende obsoleta la visione originaria dei costituenti, che in prospettiva potrà illuminare i problemi e i conflitti sociali solo con i raggi obliqui del tramonto. Sicché la legislazione ordinaria diviene sempre più padrona del campo, essendosi progressivamente attenuati i vincoli costituzionali. La svalutazione della “modernità” della costituzione, della sua capacità di “dire qualcosa” in relazione alle zone in cui attualmente si colloca il conflitto, giustifica allora sia chi ritiene inaccettabile che la costituzione venga ancora opposta da soggetti – i giudici e la Corte costituzionale - non legittimati dal voto popolare alla volontà del legislatore ordinario, espressione del principio democratico, sia chi, per reazione, reclama un “aggiornamento” della costituzione, per fissare in essa un nuovo, più attuale assetto degli interessi [60].

Sono atteggiamenti accomunati da una visione svalutativa della funzione della costituzione anche quando sembrano invece esaltarne la forza “programmatica”, anticipatrice, “proiettiva”. Che la legislazione ordinaria sia destinata a spostare sempre più lontano dall’orizzonte “originale” il punto di equilibrio tra gli interessi in conflitto è stato sostenuto per esempio, in un passato ancora recente, da chi ha ragionato sulla naturale forza espansiva dei diritti sociali in un sistema costituzionale dominato dal suffragio universale. Per molti anni si è creduto che il catalogo dei diritti contemplati dalla Costituzione del 1948 costituisse il punto di partenza per un processo lineare e irreversibile di allargamento della tutela legislativa dei diritti stessi, e al tempo stesso “una difesa efficace nei confronti di incisioni, comunque configurate, ed in particolare concretantesi in modificazioni limitative o abrogative della strumentazione giuridica predisposta alla realizzazione dell’interesse costituzionale protetto”[61]. L’intero sistema di protezione giurisdizionale dei diritti – dall’interesse ad agire davanti al giudice ordinario o amministrativo, al requisito della rilevanza per adire in via incidentale la Corte costituzionale - sembrava operare in una strada a senso unico, nella direzione nell’espansione “per addizione” delle prestazioni pubbliche; la rappresentanza democratica avrebbe impedito il “ritorno ai princìpi di funzionamento di una Stato ‘introverso’, ossia prevalentemente governato da regole formali di coerenza interna”[62].

È fin troppo chiaro che la pressione esercitata dal suffragio universale sul Parlamento opera nel senso dell’estensione radiale dei diritti e della continua inclusione nell’area tutelata di interessi sempre nuovi, stimolando l’intera legislazione a muovere verso l’allargamento e il rafforzamento delle tutela di tutti i diritti, ma anche verso la ridistribuzione della ricchezza, delle risorse su cui gravano i “costi” dei diritti stessi. Ma la convinzione – per dirla leopardiamente - delle “magnifiche sorti e progressive” della tutela dei diritti scritti in costituzione, e in particolare di quelli sociali, ha rapidamente svelato il lato debole e contraddittorio della incorporazione del conflitto sociale in una costituzione rigida ma dominata dal principio democratico.

La costituzione rigida, che è la base dell’affermazione di quei diritti, è anche l’affermazione del loro limite. Se la rigidità, come ho ipotizzato, costituisce uno strumento per “congelare” il delicato equilibrio tra gli interessi in conflitto e impedire che esso venga sconvolto dal potere discrezionale della legge ordinaria, e quindi della maggioranza politica; se dunque è uno strumento che prosegue con tecnologie totalmente diverse lo stesso obiettivo a cui era servito in passato il suffragio censitario, in un sistema in cui l’eguaglianza si applica in pieno ai diritti politici e non è più in discussione il principio del suffragio universale; se essa è la condizione che consente di incorporare il conflitto sociale entro le forme costituzionali, assicurando la tutela pluralistica degli interessi in gioco: allora l’inesorabile espansione legislativa (e giurisprudenziale) delle prestazioni pubbliche segnerebbe al tempo stesso il fallimento delle costituzioni rigide. Il sistema, evolvendo in un’unica direzione (espansione continua delle prestazioni pubbliche e conseguente scarnificazione del diritto di proprietà attraverso la tassazione progressiva [63]), tende a spostare in modo irrimediabile il punto di equilibrio tra i due cataloghi di diritti, che la costituzione rigida ha voluto invece “congelare”. Tende a verificarsi proprio la rottura dell’equilibrio che avevano previsto i critici dello Sozialstaat, quando riconoscevano in esso i germi della corruzione irrimediabile del Rechtsstaat e dei suoi contenuti “liberali”.

Oggi questa prospettiva appare del tutto superata: nessuno sottoscriverebbe più l’affermazione della necessaria e irreversibile espansione dei diritti sociali nel nostro sistema costituzionale; eppure il sistema di rappresentanza basato sul suffragio universale è rimasto immutato. Che cosa è avvenuto? Quale fattore ha cambiato il panorama del conflitto sociale, così da smentire i presagi di un’inarrestabile espansione dei diritti sociali a danno di quelli liberali? A questo problema cercherò di dare una risposta nella terza parte di questo scritto: per il momento è necessario ritornare invece alla funzione che la legislazione ordinaria svolge nell’attuazione dell’equilibrio tra gli interessi in conflitto. Un altro equivoco va prima chiarito.

2.3. Pluralismo e interpretazione costituzionale (l’equivoco della “costituzione totale”)

La costituzione – grazie all’opera dei costituenti, alle “revisioni” o, come avviene per il momento in Italia, ai giuristi-interpreti delle carte costituzionali – si insinua, se riesce, in qualunque meandro della società, per dirimere, in ossequio alla “tecnica pluralista”, qualunque conflitto sociale. La “tecnica pluralista”, per garantire le individualità e i più differenti “gruppi” nei loro reciproci rapporti, esalta il dominio della costituzione, conferendo rilievo costituzionale ai più disparati conflitti sociali [64].

Ecco profilarsi un altro equivoco, che trae origine sempre dalla preoccupazione di delimitare la funzione normativa della costituzione al fine di difendere il ruolo del potere legislativo, espressione della rappresentanza democratica, e dell’autonomia sociale. L’insidia verrebbe dalla “pan-costituzionalizzazione” della vita sociale, dall’estensione dell’area del “costituzionalmente rilevante” a qualsiasi tema, ad ogni legge, a tutti i possibili conflitti. Sul banco degli imputati sono poste le strategie interpretative, esaltate dalla dottrina ed applicate dalla Corte costituzionale, che portano a dilatare l’interpretazione giurisprudenziale del testo costituzionale sino a “coprire qualunque lembo della società”[65], avvalorano l’uso “creativo” del testo costituzionale e il ragionamento basato sui principi e sul bilanciamento degli interessi piuttosto che la rigorosa ricostruzione delle “regole” della costituzione e la sua interpretazione per fattispecie “chiuse”, che – invece - ridarebbe “un senso compiuto al discrimine tra ciò che spetta al diritto costituzionale e ciò che è da lasciare all’autonoma gestione della società”[66].

Questa analisi coglie un aspetto critico dell’interpretazione e dell’applicazione giudiziale della costituzione, ma non mi sembra centrare il bersaglio polemico.

Angiolini ha probabilmente ragione a mettere in collegamento l’atteggiamento interpretativo criticato con il relativismo etico [67], che però, se depurato da atteggiamenti filosofici preconcetti, mi sembra costituire la traccia “genetica” ineliminabile della stessa costituzione. È la sua stessa origine a sconsigliare di ricercare nella costituzione la sola “verità” possibile [68], quella “presenza incombente che ci parla come un’unica, semplice voce sacra, che esprime una visione unitaria di una società politica ideale”. Al tempo stesso, vieta però anche di darne una “versione essiccata”, “una «lettura» dis-integrata… che isola una disposizione, concentra la luce su di essa e ne dà un’interpretazione la più estensiva possibile, ignorando il fatto che questa fa parte di un contesto più ampio”[69]. Del resto il pericolo del “pan-costituzionalismo” o della “costituzione totale” non mi sembra così imminente e non scongiurabile per il solo fatto di far uso di un’interpretazione “per principi” del testo costituzionale. Qualche precisazione è però indispensabile.

Se la costituzione incorpora il conflitto tra valori e interessi inconciliabili, ciò significa anzitutto che non assegna supremazie gerarchiche a nessuno di essi [70]: il “relativismo” è la filosofia ufficiale della costituzione, i cui unici valori “supremi” attengono al mantenimento del relativismo stesso, del pluralismo non “riducibile” ad unità [71], dell’obbligo della composizione pacifica dei conflitti. Laddove le disposizioni costituzionali non rappresentino un punto di già maturata convergenza degli interessi e di loro composizione in “regole” sufficientemente “chiare, precise e incondizionate” per essere applicate direttamente, senza l’intermediazione di un atto (o di un comportamento) delle istituzioni politiche “costituite”, esse esprimono principi “assoluti”. Talvolta questi principi sono già “circostanziati”, nel senso che la disposizione che li enuncia è accompagnata dalla contestuale previsione del limite (per esempio, l’utilità sociale, l’incolumità pubblica o il buon costume) o dell’eccezione (per esempio, il provvedimento restrittivo d’urgenza); ma se ciò non avviene, o si rinvia espressamente alla legge la disciplina concreta, significa che la costituzione “guarda avanti”, è aperta agli sviluppi successivi e non si preoccupa soltanto di fissare una volta per tutte la regola dei conflitti sorti e risolti in passato.

Ovviamente le potenzialità di conflitto tra principi sono infinite: è inutile ripetere che tra essi non sorgono mai conflitti in astratto, ma solo in rapporto a concrete situazioni di fatto [72]. Le potenzialità di conflitto sono infinite come infiniti sono i casi della vita: pertanto, invertendo i termini dell’equazione, ogni caso della vita è potenzialmente teatro di un conflitto tra principi costituzionali - in ciò Angiolini sembra aver ragione. Ma i “casi della vita” non sono disciplinati dai principi costituzionali [73], ma da atti normativi “derivati” (oppure costituiscono comportamenti tenuti in concreto dai protagonisti costituzionali): per cui la “mediazione” tra gli (infiniti) casi della vita e i (infinitamente concorrenziali) principi costituzionali è segnata sempre e comunque da atti (in senso ampio) imputabili a organi creati dalla costituzione e che – almeno in linea di principio – rispondono al principio di maggioranza. Il “congelamento” dei valori o interessi incorporati nei principi costituzionali è stato ispirato proprio dall’esigenza di porli al riparo dalla decisione legittimamente assunta dagli organi (direttamente o indirettamente) rappresentativi: o meglio, la decisione può considerarsi legittima solo se è assunta nel rispetto di quei principi (oltre che delle regole che definiscono l’attribuzione, il procedimento ecc.).

I rischi di essere oppressi da una costituzione “totalizzante”, dunque, sono quantomeno di secondo livello, ossia dipendono dalla maggior o minor ampiezza delle maglie della rete costituita dalla normazione (ordinaria) che regola i “casi della vita” (mentre i principi costituzionali entrano in gioco solo come parametro di validità di quella normazione [74]). Qui sorge però il problema del rapporto tra il “pieno” e il “vuoto”: se noi accettiamo la visione, ormai consolidata, per cui in forza di una norma generale esclusiva tutto ciò che il legislatore non prevede esplicitamente è “coperto” da una norma implicita che ne decreta la libertà, è evidente che nessun rapporto sociale può risultare non “coperto” da una norma giuridica, magari “implicita”; poiché ogni norma giuridica – esplicitamente o implicitamente imputabile ad un atto legislativo – può trovare applicazione in un giudizio, ognuna di esse è potenzialmente impugnabile di fronte alla Corte costituzionale. Ma ciò, come si vede, non dipende dall’interpretazione della costituzione, quanto piuttosto dalla costruzione del sistema giuridico nel suo complesso [75].

Incorporare il conflitto sociale in una costituzione pluralista comporta dunque una costruzione su tre livelli: il livello sociale dei rapporti potenzialmente conflittuali; il livello della legislazione ordinaria che, legittimata dal principio di rappresentanza e di maggioranza, privilegia questa o quella visione della società, fissando contingenti e mutevoli assetti di equilibrio tra gli interessi sociali; il livello della costituzione pluralista, le cui disposizioni vincolano il legislatore ordinario e gli impongono limiti che gli impediscono di perseguire la “sua” visione della società sino al punto di compromettere i valori e gli interessi che le minoranze hanno “congelato” nella costituzione.

Sulla qualità dei vincoli e dei limiti che la costituzione impone al legislatore ordinario merita ora soffermarsi.

2.4. Legge e “programma costituzionale” (l’equivoco dell’interpretazione magis ut valeat)

(O)gni generazione eredita una serie di termini inappropriati, di formule un tempo vere, ma di cui oggi si sta esaurendo, se non si è già esaurita, la verità. Come i familiari di un uomo, durante la sua età matura, continuano a borbottare frasi inadatte derivate da qualche osservazione sicuramente giusta nella sua lontana giovinezza, così, nella piena attività di una Costituzione carica di storia, coloro che le sono sottoposti ripetono frasi vere al tempo dei loro padri, da loro inculcate, ma ormai non più valide [76]

Nei primi decenni successivi alla sua entrata in vigore, forte era la propensione ad attribuire alla Costituzione repubblicana la natura di “programma” che la legislazione ordinaria avrebbe dovuto attuare: “l’attività di indirizzo politico consiste nello sviluppare, per via di deduzioni successive, i contenuti delle norme costituzionali, compresi quelli impliciti e presupposti: è funzione attuativa”[77]. Questa idea oggi non sembra godere più di alcun seguito. Come mai? Era un’idea sbagliata?

No, come non era sbagliata l’idea che fosse necessario attribuire alla Costituzione il massimo valore prescrittivo :

(U)na costituzione deve essere intesa ed interpretata, in tutte le sue parti, magis ut valeat, perché così vogliono la sua natura e la sua funzione, che sono e non potrebbero non essere, ripetiamo, di atto normativo, diretto a disciplinare obbligatoriamente comportamenti pubblici e privati.

Questa celebre affermazione di Crisafulli [78] segna una pagina importante della storia costituzionale italiana, caratterizzata dalla lotta per la “normatività” della Carta repubblicana contro ogni tentativo di svalutarne la funzione prescrittiva e rimandarne l’effettività ad una fase successiva (ed eventuale) in cui si sarebbe attivata la legislazione d’attuazione [79]. Che la costituzione sia da interpretare magis ut valeat è dunque anzitutto un programma di “politica del diritto” che ha avuto una precisa funzione storica in un momento in cui l’applicazione della costituzione segnava il passo; ma è poi anche una teoria dell’interpretazione costituzionale [80], che sembra aver mantenuto un certo seguito anche in tempi assai più recenti [81] e corrispondere davvero ad una visione “totalizzante” della costituzione.

Oggi non è più in discussione che la costituzione sia un corpo normativo cui deve riconoscersi piena normatività: se l’appello ad interpretarla magis ut valeat dovesse esaurirsi nel prescrivere di applicarla “come legge”, non vedrei motivo per cui rigettarlo. Ma l’appello va spesso ben oltre, giunge a sostenere che la costituzione sia il programma che il legislatore e ogni potere pubblico deve attuare. Questo modo di concepire il “vincolo” della costituzione è perfettamente comprensibile in una fase iniziale di vita del nuovo “ordine costituzionale”, quando si tratta di imporlo agli equilibri, alle tradizione, agli assetti di interesse, agli stessi corpi normativi ereditati dal regime passato [82]. Oltretutto, benché siano state divise nei loro valori “ultimi”, le forze che hanno dato vita al patto costituente condividevano un progetto comune, un quadro costituzionale a cui affidare la gestione dei propri conflitti: avevano un nemico comune (nel nostro caso il fascismo), una comune prospettiva escatologica – la “attuazione della Costituzione” come massima realizzazione di tutti gli obiettivi per rinsaldare il patto comune. Che la generazione a cui risale il patto costituzionale abbia mantenuto a lungo acceso lo spirito di un progetto comune, fatto di un forte patto fraterno a non lasciar mai degenerare il conflitto sociale e politico, non solo è perfettamente comprensibile, dunque, ma degno di profondo rispetto.

Non c’è da sorprendersi allora se anche sul piano dell’interpretazione delle singole disposizioni costituzionali il criterio del magis ut valeat fosse ampiamente apprezzato. Dogliani [83] ha reso benissimo questo concetto: la costituzione, al suo inizio, è “un atto da inverare, che non descrive una realtà ma esprime una volontà”. Questa volontà – spiega Mortati [84] - prosegue nella “funzione di indirizzo politico”, come “momento di impulso unitario” che determina “il quando e il come della... progressiva attuazione” dei “fini generalissimi che la costituzione o le leggi costituzionali impongono di soddisfare”, esercitando l’autorità che “le deriva dal fatto di essere immediato svolgimento di precetti costituzionali”.

Il fatto è però che le costituzioni non restano sempre se stesse, il loro significato muta e mutano anche i criteri ermeneutici con cui è opportuno affrontarne l’interpretazione. Un criterio, apprezzabile ai tempi in cui il ceto politico costituente esercitava in pieno il potere politico e godeva del potenziale energetico ancora magmatico della recente fase costituente, perde di credito quando si affaccia una generazione che non è più segnata da quella esperienza di vita, non reca più su di sé i segni del fascismo, non sente con la stessa intensità il vincolo profondo del patto costituzionale, non teme più le conseguenze di un possibile riaccendersi incontrollato del conflitto sociale. L’idea della costituzione come “programma”, che con tanta forza polemica era stata sostenuta per denunciare l’inattuazione della costituzione, appare ora non più sostenibile: anzi, crea una sensazione di inadeguatezza che inizia rilevando l’obsolescenza di quel programma, e poi infetta la stessa qualità della carta costituzionale, che appare ormai non più attuale. Non è un caso che, mentre per un verso si impongono criteri ermeneutici del testo volti a restringerne o a svalutarne le implicazioni prescrittive, per un altro si moltiplicano le richieste di un suo “aggiornamento” (vedi § 3.1).

2.5 Costituzione e prassi politica (l’equivoco della “costituzione materiale”)

La costituzione materiale è fonte di quella formale, ne costituisce cioè la condizione di validità, o di efficacia, o di positivizzazione. Questo non significa che… tutte le norme materiali siano necessariamente contenute nella costituzione formale, potendo ben sussistere anche delle leggi non scritte, come le consuetudini, che fanno parte della costituzione materiale…

(D)elle norme costituzionali debbono ritenersi in vigore soltanto quelle che corrispondono al fine politico del regime, cioè al fine che rappresenta la risultante del rapporto di forze politiche effettivamente operanti… Esiste una presunzione di validità di efficacia giuridica a favore di tutte le norme costituzionali; che però è destinata a cadere di fronte alla disapplicazione completa, al disuso che si produce per la mancata corrispondenza al fine politico di alcune di esse [85].

La “costituzione materiale”, come è ben noto, è nozione estremamente polivalente [86]: ha troppi “padri” e troppe versioni perché se ne possa fare un uso scevro da ambiguità. Ma merita osservare come essa, nella citazione di Paolo Barile, mostri di aver attecchito nel clima post-costituzionale nutrendosi, pur nella profonda differenza di impostazione metodologica, dello stesso “magma” che aveva sostenuto l’interpretazione magis ut valeat della costituzione [87]. E il compromesso politico “fondamentale” ad esercitare una forza esuberante che prolunga il “programma costituzionale” nella legislazione, così come rende effettiva la costituzione formale “inverandola” nei comportamenti degli organi costituzionali e dei partiti.

Va però aggiunto che, sotto il profilo metodologico, la dottrina della costituzione materiale è stata tirata in ballo per uno scopo diverso: non quello, proprio dei teorici del “magis ut valeat”, di assicurare la piena “normatività” della Carta, bensì quello di ancorare l’interpretazione costituzionale ad un riferimento “oggettivo”, esterno al testo. L’open texture della costituzione ha spesso spinto gli interpreti a superare la dimensione tradizionale e “formalistica” dell’ermeneutica giuridica. Nella “costituzione materiale” si è cercato quel riferimento empirico, storico, effettuale che appariva necessario, da un lato, per uscire da una visione meramente “normativista” della costituzione e, dall’altro, per non perdersi in letture del tutto soggettive: “il concetto di costituzione materiale deve servire ad agganciare – per così dire – l’interpretazione alla realtà della vita costituzionale e politica”[88]. Il richiamo alla costituzione materiale orienta perciò la risposta dell’interprete, la sua scelta tra le diverse soluzioni ermeneutiche, suggerendo di privilegiare “quella alternativa di significato normativo che garantisca la possibilità di un più elevato rispetto dei valori che si esprimono nella costituzione materiale”[89].

Questa opzione metodologica non mi ha mai convinto. Non mi è affatto chiaro perché mai al giurista possa risultare più semplice, più proficuo e meno esposto a pericolosi “soggettivismi” indagare, anziché la costituzione “formale” nelle sue parti e nel suo insieme, il “fine politico fondamentale”, l’“ideologia delle forze dominanti”, i “rapporti di forza” tra esse [90] e gli altri concetti vagamente metafisici in cui si fa consistere la costituzione materiale [91]; mentre è del tutto evidente il risultato a cui tale metodologia promette di condurre, come il suo “giustificazionismo pratico”[92] serva a legittimare i comportamenti dei protagonisti politici che si scostano dalla regola “formale”, e come la sistematica sovrapposizione tra “regole” e “regolarità” confonda l’essenziale (e esistenziale) distinzione tra oggetto e parametro del giudizio di legittimità costituzionale.

È probabile che questa critica banalizzi la dottrina della costituzione materiale e non renda ragione alla complessità del pensiero di Mortati, il suo fondatore; così come è vero che non si può condurre un’interpretazione volta a descrivere la costituzione attuale senza un costante, puntuale riferimento al modo con cui essa è resa effettiva nella prassi [93]: ma non è meno vero che l’impiego odierno della costituzione materiale nell’interpretazione del testo costituzionale prelude ad un transito indebito dal piano descrittivo a quello prescrittivo. A me sembra che per questa via si produca un risultato per certi versi equivalente a quello cui giungono le teorie interpretative ispirate al magis ut valeat: un ispessimento abnorme del tessuto normativo della costituzione, provocato non dall’esuberante pregnanza dei principi o dei valori costituzionali, ma dall’importazione di norme “generate” dai fatti, dalle prassi, dagli equilibri politici o dalle consuetudini [94]. Due le conseguenze, entrambe del tutto negative. Da un lato, l’apparente aggancio “oggettivo” ai “fatti” (della cui oggettività mi sembra più che lecito dubitare, per altro, come pure dell’essere il giurista sufficientemente attrezzato a ricostruirli) provoca la sottrazione dell’interprete dalle sue responsabilità; dietro ai “fatti” e alla loro “forza normativa”, egli cerca di nascondere le proprie opzioni soggettive. Dall’altro lato, infittendo l’open texture delle disposizioni costituzionali con le incrostazioni prodotte dai “fatti”, si produce un’inopportuna sclerosi delle norme costituzionali, incapaci di flettersi al mutamento delle condizioni fattuali. Per cui le esigenze di mutamento giustificano poi le richieste di revisione del testo costituzionale [95].

L’equivoco si annida per lo più nel terreno metodologico, a causa di un non sempre chiaro o consapevole statuto epistemologico delle teorie costituzionali. Che poco senso abbia spiegare come un sistema costituzionale funzioni sulla base del solo testo delle disposizioni scritte in una costituzione è fuori discussione: è proprio l’open texture della carta costituzionale a richiedere che si indaghi il modo in cui il sistema applica le disposizioni costituzionali e le fa concretamente operare [96]. Tutt’altra cosa è assumere invece che il modo in cui la costituzione sia fatta operare in un determinato periodo storico diventi esso stesso elemento capace di generare norme di comportamento. Ogni fase dell’evoluzione politico-istituzionale dell’Italia repubblicana (dalla “centralità del Parlamento” alla “svolta maggioritaria”) ha prodotto un mutamento non solo delle prassi, ma anche di corpi normativi che rivestono un ruolo fondamentale nell’integrare le norme costituzionali sulla forma di governo (regole elettorali, parlamentari ecc.). Ciò avrebbe dovuto condurre – a mio modo di vedere – ad un rispettoso apprezzamento dell’elasticità delle norme costituzionali e della saggezza dei nostri costituenti, i quali hanno avuto il grande merito di tracciare solo gli elementi essenziali del contorno della forma di governo, lasciando gli equilibri politici liberi di completare il resto del disegno, senza imbrigliare le evoluzioni successive in schemi troppo rigidi [97]. Le medesime regole costituzionali hanno ospitato la forma di governo “a centralità parlamentare” degli anni ’70 e la forma di governo “a centralità dell’esecutivo” degli ultimissimi anni: il che costituisce la migliore riprova di quanto poco sia fondate le critiche di coloro che motivano la richiesta di revisione della costituzione sul presupposto, del tutto inconsistente, che la costituzione attuale sarebbe caratterizzata da un assetto “proporzionalistico”[98] eccessivamente condizionante gli attuali sviluppi [99]. Il fatto è che non l’attuale costituzione può essere accusata di “eccessiva rigidità”, ma – tutto all’opposto – sono le proposte di riforma che vorrebbero “consolidare” i mutamenti di sistema politico già in corso irrigidendo il testo costituzionale, infittendone i tratti di marcatura della forma di governo e bloccandone la futura evoluzione [100]. Contravvenendo alle premesse da cui muove la dottrina della costituzione materiale, è attraverso le “regole formali” che si pretende di modificare i “fatti”!

2.6 Per un normativismo “minimale” (l’equivoco della incompletezza)

È inevitabile che le teorie sulla natura e la funzione della costituzione si confondano alla fine con le questioni del metodo da applicare alla sua interpretazione, applicazione e riforma. Dopo aver esplorato nella prima parte di questo scritto il tema della funzione che svolge la costituzione italiana ed aver di conseguenza esaminato quelli che sembrano rappresentare alcuni equivoci nella metodologia della sua interpretazione, vorrei ora affrontare “in positivo” quest’ultimo problema.

Se la rigidità del testo costituzionale va messa in relazione stretta con l’esigenza di includere nel testo costituzionale il quadro programmaticamente incoerente dei valori, dei principi, degli interessi che i costituenti hanno ritenuto meritevoli di tutela contro le scelte compiute dalle istituzioni politiche, legittimate di volta in volta dalle scelte degli elettori, è conseguente riaffermare con convinzione la funzione “normativa” della costituzione. Le disposizioni costituzionali vanno intese come un parametro legale che deve essere sempre tenuto nettamente distinto dalle scelte operate dalle istituzioni politiche, si incarnino esse negli strumenti normativi oppure in comportamenti fattuali o in compromessi informali. Sarebbe contraria alla funzione stessa della costituzione rigida, infatti, ogni ipotesi di “forzare” l’interpretazione del parametro per adeguarlo ai “fatti”, perché questi sono oggetto del giudizio di legittimità che esclusivamente sul parametro deve basarsi. La netta distinzione tra “oggetto” e “parametro” di giudizio non è soltanto il presupposto dei giudizi che sono affidati alla Corte costituzionale, ma esprime l’esigenza di distinzione tra “politica” e “diritto” che è consustanziale allo Stato di diritto [101], e che vale sul piano costituzionale non meno che sul piano sub-costituzionale. La costituzione è pienamente legge, con tutte le conseguenze che ne derivano.

Il “diritto”, si sa, nasce dalla “politica”, e ciò è vero anche per la costituzione. Per essa, non meno che per ogni altro atto normativo, ha pienamente valore il principio dell’Entfremdung, della “estraniazione” dell’atto normativo dalla sua genesi politica. In ciò la costituzione non sfugge affatto alle regole tipiche dell’interpretazione giuridica. Per essa gli argomenti interpretativi classici - quali la ricostruzione della intentio e della ratio legis, della ricostruzione storica e dei lavoratori preparatori – valgono quanto valgono per l’interpretazione delle leggi; ma in nessun caso può immaginarsi che i “valori” costituzionali possano operare ultra vires, quasi che lo spirito dei costituenti possa permanere superando ciò che si è “estraniato”. Quel che conta è il testo, ma il testo conta per quello che scrive e significa, non per quello che gli si può imputare magis ut valeat o che gli si può aggiungere per adeguarlo ai “fatti” e alla loro evoluzione. I costituenti hanno “irrigidito” quello che hanno scritto nel testo, null’altro: ed è questo, solo questo, che può essere opposto alla “politica”, alle decisioni e ai comportamenti delle forze di maggioranza.

Naturalmente c’è la difficoltà non trascurabile che il linguaggio è incerto: ogni linguaggio, non solo quello della costituzione, per cui anche in questo la costituzione non pone problemi diversi da qualsiasi altro testo normativo. La diversità sta però nella scarsità dei segni linguistici che essa offre rispetto alla vastità della “materia” regolata. Il problema che allora si prospetta non è tanto quello di attribuire un significato ai segni tracciati nel testo, quanto quello di “applicare” quei rari segni all’enorme vastità del reale, alla complessità delle relazioni sociali e delle regole legislative che le ordinano. Correttamente si è scritto che alcune tecniche che la Corte costituzionale impiega con molta frequenza per “applicare” la costituzione ai rapporti giuridici e alle leggi che li disciplinano non sono espressione dell’attività di “interpretazione” in senso proprio [102]: il giudizio di ragionevolezza e quello di bilanciamento degli interessi non attengono all’attribuzione di un significato al testo della costituzione, ma sono semmai operazioni argomentative conseguenti all’interpretazione di alcune sue disposizioni (dell’art. 3 Cost., per esempio, o delle disposizioni che enunciano i diritti fondamentali affermando che nessuna di esse esprime una garanzia illimitata). Qualche ulteriore considerazione aiuterà a chiarire il punto.

Vi sono casi in cui la Corte costituzionale si trova ad applicare “direttamente” il parametro costituzionale, e quindi a precisarne il significato, altri in cui invece procede tramite argomentazioni che in costituzione trovano la fonte di legittimazione (è spesso l’art. 3 a legittimare il giudizio di ragionevolezza, per esempio), ma che non ne sviluppano il significato normativo. L’applicazione “diretta” della costituzione è stata frequentissima nella prima fase di attività della Corte: la scarsa alacrità con cui la maggioranza politica ha proceduto a rimuovere la legislazione fascista previgente, ha scaricato sulla Corte l’oneroso compito. Che oggi l’applicazione diretta della costituzione sia divenuta più rara non è attribuibile dunque ad un (deprecabile) “minor impegno” della Corte costituzionale, ma ad una (apprezzabile) migliore attenzione del legislatore ordinario, le cui norme non entrano con molta frequenza in aperto conflitto con la costituzione. Pertanto il “lavoro” della Corte si risolve in buona misura nella “manutenzione” dell’ordinamento attraverso strumenti quali – appunto – la ragionevolezza, il bilanciamento, la leale cooperazione ecc. - i quali servono a controllare che il legislatore ordinario non si muova compromettendo il necessario equilibrio tra gli interessi e tra le attribuzioni preservati in costituzione.

Non è un equilibrio “dato” dalla costituzione, però: essa si limita a fissare il principio per cui l’equilibrio deve essere assicurato dal complesso dell’ordinamento come risulta dalla legislazione vigente, dal modo in cui essa viene applicata (il “diritto vivente”), dalle prassi stabilite e consolidate dal comportamento dei protagonisti politici. Per questo motivo è inevitabile che nel ragionamento e nelle argomentazioni della Corte entrino questioni che non attengono soltanto all’interpretazione delle disposizioni costituzionali, ma che riguardano l’interpretazione del “sistema” normativo nel suo complesso [103]. Il che significa che la “navigazione” del legislatore ordinario (e degli altri organi costituzionali) non deve seguire rotte prestabilite dalla costituzione (come vorrebbe la teoria dell’interpretazione magis ut valeat), né queste sono definitivamente tracciate dal comportamento delle forze politiche (secondo la teoria prescrittiva della costituzione materiale o attraverso l’accreditamento di consuetudini costituzionali): essa è limitata in senso negativo (perciò non è “diretta”) dalle disposizioni costituzionali [104].

L’interpretazione della costituzione entra quindi in gioco solo quando la linea seguita dagli organi politici minaccia di collidere contro gli scogli indicati dal testo costituzionale: la zona di rispetto indicata dai “segnali costituzionali” deve essere ricostruita attraverso l’interpretazione della costituzione. In un punto di questa zona si può produrre una violazione diretta del limite costituzionale. Ma anche quando la navigazione si svolga fuori delle “zone vietate”, non è detto che essa sia del tutto libera. Non è già la costituzione a fissare l’ostacolo, bensì sono le circostanze di fatto e di diritto a definire il contesto istituzionale e normativo in cui la legge o il comportamento in questione può risultare incoerente con le esigenze di equilibrio. Per esempio, il giudizio di ragionevolezza basato sul principio di eguaglianza porta ad un raffronto tra norme di legge ordinaria, in cui la norma impugnata non è illegittima per se stessa, ma solo in quanto confrontata con il tertium comparationis; nei conflitti di attribuzione “per interferenza” viene sanzionato l’atto o il comportamento che risulta illegittimo non di per sé (ossia per contrasto diretto con la costituzione), ma per l’ostacolo che occasionalmente oppone all’esercitabilità di fatto (e di diritto, nella misura in cui siano le leggi a definire le condizioni in cui i “poteri” esercitano le rispettive competenze) delle attribuzioni lese; anche il giudizio di bilanciamento degli interessi conduce la Corte a modulare la sua decisione in relazione alle previsioni contenute nelle prassi e nelle norme legislative in vigore, poiché bisogna verificare se e in che misura l’interesse sacrificato possa ancora essere soddisfatto; lo stesso si può ripetere per i giudizi basati sul principio di leale collaborazione [105].

Separare i casi in cui il giudizio avviene sulla base dell’applicazione diretta della costituzione da quelli in cui si assiste invece ad un intervento di pura “manutenzione” dell’ordinamento, situato in zone non strettamente adiacenti al testo costituzionale (anche se pur sempre fondato su esigenze espresse in esso), non è sempre facile. L’interpretazione della costituzione non avviene per parcelle sconnesse e separate, non è condotta disposizione per disposizione e senza relazioni con il resto dell’ordinamento giuridico. Oltre alla “lettera” bisogna badare allo “spirito” della costituzione, poca strada potendo fare l’interprete “si turpitudinem sequatur litterae et non ascendat ad decorem intelligentiae spiritualis”[106]. Lo “spirito” delle norme costituzionali sollecita l’impiego di costruzioni teoriche in cui le disposizioni costituzionali non solo vengono combinate tra loro, ma si congiungono con elaborazioni dottrinali, dati empirici, modelli giurisprudenziali, considerazioni sistematiche e riscontri casistici. Le disposizioni costituzionali divengono quindi componenti di modelli dotati di forte valenza prescrittiva [107], in cui i diversi elementi sono difficilmente separabili e tutti concorrono a dare senso ai segni linguistici tracciati dal costituente. Tuttavia il ruolo che vi svolge la “lettera” della disposizione va accuratamente preservato: essa, e solo essa, svolge la funzione di “limite negativo”, di elemento di raffronto alla luce del quale il modello interpretativo è suscettibile di falsificazione.

Perciò il richiamo al testo può produrre secchi revirement nella sua interpretazione. In fondo, come è stato osservato, il richiamo al testo garantisce la libertà interpretativa della Corte, che può sempre smentire ciò che ha affermato in passato per ripristinare il “vero” valore del testo scritto [108]. Al di là dell’apparente paradosso, l’affermazione è esatta: le disposizioni costituzionali, per poter operare nell’ordinamento, vanno innestate in ragionamenti che oltrepassano l’opera di interpretazione (in senso stretto), ma questi ragionamenti valgono rebus sic stantibus e non si sostituiscono alle disposizioni stesse né mutano il loro significato. Esse, e solo esse sono state poste come limiti ai possibili sviluppi del conflitto sociale; tali sviluppi possono mutare attraverso decisioni assunte nell’ambito del circuito politico-rappresentativo, purché siano assicurati l’equilibrio e la coerenza interna del sistema che si viene a realizzare in concreto e non siano suffragate interpretazioni delle disposizioni costituzionali che forzino i limiti dati dal linguaggio del testo [109].

3. Di che cosa merita parlare?

3.1. A proposito delle riforme costituzionali

Le considerazioni svolte sin qui non possono che condurre a conclusioni alquanto scettiche sulle prospettive delle riforme costituzionali, di cui da decenni ormai si parla in Italia. Non si tratta – è ovvio – di negare l’opportunità o l’utilità di qualche intervento sul testo della costituzione; ciò che lascia invece perplessi è l’idea che attraverso riforme, anche vaste, della costituzione si possano costruire le basi giuridiche per migliorare il funzionamento del sistema politico. In particolare, mi sembra illusoria la strategia di ottenere mutamenti virtuosi nella stabilità e nella efficacia dell’azione di governo attraverso interventi normativi sulla c.d. “forma di governo”.

Questa strategia, infatti, è erede di un equivoco, quello di ritenere la costituzione del 1948 colpevole di occuparsi più delle garanzie contro il potere politico che dell’efficienza del suo esercizio, di essere perciò “infetta” da “proporzionalismo” ed incapace perciò di “incanalare” coerentemente un sistema politico di tipo bipolare o maggioritario [110]. Il mio dissenso sta proprio nel modo di concepire la funzione della costituzione. Io non credo che il suo compito sia di “incanalare” il mutamento, se ‘incanalare’ implica una direzione di marcia precisa che dovrebbe guidare il cambiamento; né credo che essa debba “inquadrarlo”, se con questo termine si intende conferire al cambiamento un “forma” interamente definita, chiusa. Questa è una concezione della costituzione che ha avuto fortuna in passato, come si è visto in precedenza, ma non mi sembra più sostenibile. Optando per una concezione “negativa” della costituzione, intesa come una serie di limiti oltre i quali il gioco della politica non può andare, un insieme di regole che il gioco della politica deve rispettare, mi sembra che poco essa possa dire su ciò che i politici devono fare, mentre molto può dire su ciò che la politica non può fare. L’opzione metodologica che assumo come “interprete” della costituzione ha necessarie implicazioni normative sul metodo delle riforme costituzionali, antitetiche alla visione per cui attraverso le riforme costituzionali si dovrebbe mirare a produrre conseguenze tali, sul piano del funzionamento delle istituzioni, da risolvere i molti dei problemi che impediscono al sistema politico di funzionare a dovere. È proprio questa visione ad ispirare le proposte di “grandi riforme” di intere parti della costituzione, a partire dalla forma di governo. Lo definirei con Popper un errore “costruttivista”, a cui opporrei proprio il popperiano “piecemeal approach”. Costituzioni “holistiche”, prodotte a tavolino da “ingegneri costituzionali”, come quella di De Gaulle, hanno del resto sempre prodotto risultati assai lontani da quelli inquadrati nell’obiettivo. A me sembra che questo modo di concepire le riforme travisi la funzione stessa della costituzione.

Il che non vuol dire affatto nell’àmbito della forma di governo non vi siano specifiche norme da cambiare o da aggiungere: per esempio, il ruolo del parlamento (e delle opposizioni in parlamento) andrebbe tutelato con specifiche regole sul controllo della politica estera, della politica comunitaria, della politica finanziaria e di bilancio; mentre andrebbero ridotte le sue prerogative per quanto riguarda il rispetto dei diritti delle minoranze o la verifica dei poteri. Tutte misure, come si vede, di “garanzia”, non di “efficienza”, ma ciò non può stupire chi condivida una lettura “negativa” della funzione della costituzione. Anche il Governo può trovare “garanzie” in costituzione, come ovvio, quali i tradizionali congegni “correttivi” che lo preservano dai “franchi tiratori” e dagli “assalti alla diligenza”. Potrebbe ottenerne altri, per esempio, relativi alla programmazione dei lavori delle Camere ed ai loro tempi decisionali. Ma l’essenza del rapporto fiduciario, la capacità di mantenere il consenso della maggioranza, la coesione della coalizione che lo sostiene malgrado la frammentazione del sistema politico, la lealtà reciproca tra i partiti e il loro rapporto di responsabilità con gli elettori, tutto ciò che attiene insomma alla sostanza della politica non può essere modellato e rimodellato da disposizioni costituzionali. I problemi di funzionalità di un sistema politico non si risolvono attraverso regole costituzionali. Se il problema della politica italiana risiede nel sistema partitico frammentato, nelle coalizioni raccogliticce e perennemente costrette al litigio (costrette dalle tristi esigenze di “visibilità” da cui dipende la sopravvivenza stessa dei piccoli gruppi politici), la cura non è rafforzare i poteri “giuridici” del Presidente del Consiglio dei ministri – mortificando il dibattito politico, svuotando il parlamento e le sedi collegiali, e così via. La via sarebbe semmai quella della riforma dei congegni elettorali, della legislazione “di contorno”, della revisione del finanziamento dei partiti, della modifica di tutti i meccanismi dei regolamenti parlamentari che premiano la frammentazione.

L’aspetto più paradossale è che a tutto ciò non si mette mano perché non vi sono le “condizioni politiche”, ossia i partiti non vogliono cambiamenti: se però sono invece disposti a trovare un vasto consenso su una radicale revisione della forma di governo, questa è la prova migliore che tale riforma è inutile (e che i partiti ne sono perfettamente consci)!

3.2. Riforme e conflitto sociale

L’incorporazione del conflitto sociale è la chiave con cui ho proposto di leggere la Costituzione italiana del 1948. Essa suggerisce di guardare la prima e la seconda parte del testo costituzionale come un tutt’uno, legato dal comune intento “negativo” di porre le garanzie dei principi e dei diritti in stretta connessione con le garanzie di mantenimento di un disegno istituzionale “minimale” ma “aperto”, entro il quale devono svolgersi il gioco politico e gli sviluppi diversi e imprevedibili del conflitto sociale. Le riforme costituzionali approvate e proposte negli ultimi anni si concentrano però esclusivamente sulla seconda parte della costituzione, nel dichiarato presupposto che i due sottoinsieme possano essere separati e che, pertanto, la disciplina dell’assetto istituzionale possa svilupparsi senza incidere sull’assetto dei principi e dei diritti e senza subirne i condizionamenti. Il conflitto sociale sembra ormai non costituire più il contesto a cui la “forma di stato” e la “forma di governo” (incluse le stesse garanzie della rigidità della costituzione) sono indissolubilmente collegate; nella seconda parte della costituzione il conflitto sociale non è più il presupposto che conferisce senso al conflitto politico: questo, ridotto alla competizione elettorale tra le forze politiche, diviene semmai una condizione fattuale negativa da cui conviene svincolare l’azione di governo, la cui continuità ed efficienza devono essere preservate e poste al riparo dal conflitto. Finite le guerre vere, è dei tornei cavallereschi che ormai ci si occupa.

È del tutto evidente perciò che le riforme costituzionali muovono in una prospettiva del tutto diversa da quella assunta in questo lavoro. Il conflitto sociale resta forse una chiave valida per cogliere il “senso” originale della costituzione italiana, ma non sarebbe più adeguata a comprenderne l’evoluzione. Nulla di strano di per sé, visto che sarebbe la conferma che “ciò che è” una determinata costituzione può cambiare di molto con il trascorrere del tempo. Il profondo mutamento che la problematica costituzionale del conflitto sociale ha subito in tempi recenti è del resto evidente. Tocqueville profetizzava che il terreno della lotta politica in un regime democratico non avvenne potuto che essere il diritto di proprietà, il conflitto “tra quelli che possiedono e quelli che non possiedono”[111]: sia i detrattori dello Stato sociale che i fautori delle “magnifiche sorti e progressive” dei diritti sociali in un regime dominato dal suffragio universale condividevano in fondo questo pronostico. Ed invece oggi, in tutti i paesi in cui il sistema democratico si è definitivamente stabilizzato, la tutela dei diritti sociali registra marcati arretramenti e lo stesso storico conflitto sociale sembra essersi estinto. Dov’è finito il conflitto sociale? Che cosa è successo di così incisivo alla nostra società da trasformare in pochi decenni ciò che per due secoli è stato l’asse dello sviluppo delle forme costituzionali, l’orizzonte entro il quale si è cercato di elaborare processi istituzionali capaci di disinnescare la lotta sociale e imbrigliarla entro forme costituzionali?

3.3. Il mercato come fonte di “diritto naturale”

Il commercio dà alla proprietà una qualità nuova, la circolazione: senza circolazione, la proprietà non è che usufrutto; l’autorità può sempre influire sull’usufrutto perché può toglierne il godimento; ma la circolazione mette un ostacolo invisibile e invincibile a questa azione del potere sociale [112]

Le profetiche parole di Constant introducono la risposta al quesito appena formulato. Quel complesso processo cui si dà il nome di “globalizzazione” può essere letto come una tappa ulteriore della storia costituzionale, e in particolare della conflittualità da sempre esistente tra le libertà e l’eguaglianza. È una conflittualità che le costituzioni come la nostra hanno cercato di imbrigliare proclamando, da un lato, l’eguaglianza dei diritti politici e l’universalità del suffragio ma, dall’altro, sottraendo alle decisioni assunte attraverso il circuito rappresentativo la disponibilità della proprietà e delle libertà economiche. Idea meravigliosa, come si è detto, ma che fissa un equilibrio precario esattamente colto da quanti, con speranza o con timore, hanno preconizzato la possibilità di una progressiva erosione della ricchezza dei pochi attraverso la legislazione prodotta dai rappresentanti dei molti. Ma la proprietà è mobile, ammonisce Constant, e per sfuggire alla legge dei molti ha superato i confini nazionali, si è sottratta al perimetro della sovranità nazionale e quindi all’àmbito territoriale dell’applicazione delle leggi nazionali, al potere della rappresentanza elettorale, alle politiche redistributive che essa è incline a perseguire. Oggi assistiamo all’imporsi di principi di liberalizzazione che consentono alle merci, alle imprese e ai capitali di muoversi senza vincoli e senza alcuna possibilità di controllo. Solo le persone non possono muoversi liberamente: solo gli uomini sembrano aver perso qello ius peregrinandi e la “libertà di stabilimento” che Francisco de Vitoria, quasi quattro secoli fa, alle soglie della prima “globalizzazione”, aveva iscritto ai “diritti naturali”[113].

Altro oggi sembra il “diritto naturale”. La “nuova fioritura dell’argomento della «natura delle cose» nella soluzione dei problemi politico-giuridici” è oggi fornita dalla “rappresentazione antropomorfica dei mercati”[114].

La formation de cette représentation de la société comme marché trouve son plein épanouissement dans l’école écossaise de 18° siècle et tout particulièrement chez Adam Smith. La conséquence essentielle d’une telle conception réside dans le fait qu’elle se traduit dans un refus global du politique. Ce n’est plus la politique, le droit et le conflit, qui doivent gouverner la société, c’est le marché. De ce point de vue Adam Smith n’est pas tant le père fondateur de l’économie politique que le théoricien du dépérissement de la politique.[115]

Sono idee che hanno radici lontane, ma che oggi rifiorisco grazie a fenomeni complessi connessi alla smaterializzazione della ricchezza, all’internazionalizzazione delle imprese e dei mercati finanziari. Essi hanno fatto sì che lo ius migrandi, così strettamente circoscritto agli uomini [116], sia invece totalmente garantito alla proprietà, consentendo ad essa di sottrarsi al rischio di erosione causata dalla politica di redistribuzione verso cui il circuito politico – rappresentativo è spinto dal suffragio universale. Le garanzie fornite dalla rigidità costituzionale si sono rivelate, alla lunga, di scarsa tenuta, e la libera circolazione ha opposto un “ostacolo invisibile e invincibile a questa azione del potere sociale” - proprio ciò che Constant preconizzava poco meno di due secoli fa.

Ma c’è di più. Oggi l’“ordine naturale” è costituito dalle leggi del commercio internazionale, dai parametri di Maastricht, dai criteri di valutazione fissati dalle agenzie di rating, dai report dell’OCSE, dai comandamenti liberistici degli istituti finanziari internazionali. Anche queste sono leggi “naturali”, nel senso che sono “esterne”, “date”, rispetto al circuito decisionale attraverso cui si esprime la volontà politica degli organismi rappresentativi: sono regole “rivelate” da organismi che rappresentano interessi economici, non interessi “democratici”, imposte alle istituzioni politiche e da esse non modificabili. Anche di esse, come del passato diritto naturale, lo Stato è il braccio secolare. Non è un caso, dunque, che Stiglitz abbia rispolverato l’immagine della dittatura per alludere al potere delle istituzioni finanziarie internazionali, le quali hanno potuto “sostituire le vecchie dittature delle élite nazionali con le nuove dittature della finanza internazionale”[117], mantenendo però fermo l’obiettivo strategico, quello di escludere o almeno limitare l’incidenza delle decisioni provenienti dal circuito della rappresentanza sulla gestione dei “diritti” economici. Le decisioni che condizionano la tutela dei diritti sono assunte altrove, in sedi “fredde”, esterne al circuito democratico e lontane dal conflitto sociale: lì è tracciato il quadro delle compatibilità economiche e giuridiche entro il quale può e deve muoversi il singolo sistema democratico nazionale [118]. Le compatibilità economiche restringono i margini di manovra della spesa pubblica, dell’indebitamento, della pressione fiscale, degli investimenti pubblici, delle politiche di redistribuzione e di giustizia sociale; mentre le compatibilità giuridiche tolgono i confini al movimento della proprietà e della ricchezza, che sono libere di circolare e di scegliere di localizzarsi laddove le condizioni di “protezione” sono migliori [119]. Ancora una volta, dunque, la fondamentale componente economica dei diritti “liberali” emigra fuori dal raggio di controllo del sistema democratico, rompendo il compromesso “fra individualismo e disparità da un lato, spazio pubblico ed eguaglianza dall’altro”[120] su cui si basa il nostro sistema costituzionale; mentre, per l’altro verso, è “il referendum quotidiano dei mercati” a sostituirsi ai canali tradizionali della rappresentanza politica nel valutare l’azione dei governi [121].

La globalizzazione produce con tecnologie del tutto originali e innovative risultati equivalenti a quelli che la restrizione del suffragio e lo stato d’assedio producevano nell’800 e la rigidità costituzionale nel ‘900: evitare che i riflessi dell’egalité (ed i costi della fraternité) si proiettino sulla liberté. Una volta erano i cavalli di frisia e l’esercito a proteggere il giardino dei diritti “privilegiati” dalle masse e dalle loro pretese; oggi il giardino è pubblico, ma i suoi delicati frutti si sono “smaterializzati” e sono emigrati in altri lidi protetti, dove non possono essere raggiunti dalla rappresentanza democratica e dalle conseguenze del suffragio universale.

3.4. Ciò di cui meriterebbe davvero parlare

I difetti più evidenti della Società economica nella quale viviamo sono l’incapacità a provvedere la piena occupazione e la distribuzione arbitraria e iniqua delle ricchezze e dei redditi… È certo che il mondo non tollererà ancora per molto tempo la disoccupazione che, salvo brevi intervalli di eccitazione, è associata – e, a mio parere, inevitabilmente associata – con l’individualismo capitalistico d’oggigiorno. Ma può essere possibile, mediante una corretta analisi del problema, guarire la malattia conservando l’efficienza e la libertà.

Queste celebri affermazioni di Keynes [122] risalgono al 1936. Non sembra che d’allora le ragioni del conflitto sociale siano radicalmente mutate. Sono però mutate alcune condizioni, interne ed esterne al perimetro dello Stato costituzionale.

Quelle esterne sono senz’altro le più evidenti. La metafora del “giardino dei diritti”, protetto militarmente dalle aggressioni esterne, mantiene tutta la sua forza rappresentativa della realtà odierna. Le dimensioni del giardino si sono estese su scala planetaria e la squallida periferia dickensiana sfugge alla nostra vista immediata. Gli enormi squilibri economici e sociali che l’internazionalizzazione dei mercati ha provocato e sta accentuando tra gli stati è un fatto troppo noto e troppo complesso per essere qui compendiato. Ma non c’è dubbio che esso è un fattore che si riflette sul diritto costituzionale per una serie di ragioni, diverse ancorché fortemente correlate.

Da un lato esso spinge verso l’apertura di un nuovo “fronte” nella “lotta per la costituzione”, un fronte anch’esso “internazionalizzato”[123]. Così come si internazionalizzano i mercati, rompendo i confini nazionali degli stati, anche il problema di una regolazione costituzionale dei conflitti sociali supera il paradigma statale, a cui la costituzione è storicamente legata. La fuga dell’economia dallo stato è – come si è visto - anzitutto fuga dalla costituzione e dai suoi vincoli, fuga dalla democrazia e dalle sue pretese redistributive. Con fatica l’inseguimento riprende, valicando i confini nazionali e cercando di riprodurre nelle sedi sopranazionali condizioni minime di controllo costituzionale.

Da ciò nasce la problematica del processo costituente europeo, che però mostra con evidenza i suoi limiti: perché il problema non è tanto quello – così presente invece nel dibattito degli ultimi anni – del conflitto tra il modello “comunitario” e quello “intergovernamentale”, né quello della teorica possibilità che vi sia una costituzione senza il demos, quanto il tema – che forse ha mosso di più l’opinione pubblica nei paesi in cui il referendum ha costretto ad aprire il dibattito pubblico – di se e in che misura il Trattato costituzionale sia davvero capace di svolgere la funzione che compete alla costituzione nelle nostre democrazie europee. Se cioè essa sia in grado di “incorporare” il conflitto sociale, di regolare la tensione tra le esigenze del mercato e quelle della democrazia attraverso l’intero spettro degli istituti di rappresentanza politica e di “governance”, l’equilibrio tra libertà economiche e diritti sociali, il ruolo della Corte di giustizia nell’effettiva tutela dei diritti fondamentali, e non solo di quelli legati al mercato [124].

Ma la stessa dimensione comunitaria è travalicata dalle esigenze del mercato e dalle sue istanze di liberalizzazione e de-statualizzazione. Viene quasi da pensare che non sia solo per una semplice convergenza cronologica se al lento espandersi del controllo del Parlamento europeo sulle politiche comunitarie, frutto di una crescente richiesta di colmare il c.d. deficit democratico dell’Unione europea, abbia corrisposto la progressiva devoluzione del potere di imporre regole di liberalizzazione dei mercati verso sedi internazionali ben lontane da qualsiasi forma di controllo democratico. L’Organizzazione mondiale del commercio (WTO), con il suo sistema decisionale complesso e le sue “corti” che ne garantiscono l’effettività, è oggi in grado di imporre agli stati sovrani e alla stessa Unione europea le regole “naturali” del mercato internazionale che essa stessa quotidianamente crea: ciò che mangiamo, l’ambiente in cui viviamo, la gestione dei servizi pubblici, il livello degli investimenti pubblici e delle prestazioni sociali, la protezione della proprietà intellettuale e l’accesso ai farmaci, il sistema degli appalti pubblici, i livelli di occupazione e tante altre questioni cruciali della vita pubblica sono fortemente condizionate dalle scelte compiute in quelle sedi. Perciò il “motore” della globalizzazione è al centro delle crescenti ostilità che il processo alimenta, ma anche di tentativi di tessere attorno ad essa una rete di garanzie costituzionali. Perché è evidente che “la globalizzazione modifica il sistema di equità vigente nei vari paesi, senza che questa modificazione sia stata oggetto di una scelta esplicita, chiaramente dibattuta”[125]. Mentre lo spostamento del potere decisionale verso sedi tecnocratiche internazionali pone con forza il problema della loro accountability, di ripristinare gli schemi della legittimazione democratica dei centri di potere, della partecipazione dei cittadini e delle stesse imprese, dei meccanismi che legano gli apparati amministrativi alla responsabilità politica [126] e al rispetto di alcuni principi fondamentali di garanzia [127].

Naturalmente si apre così lo spazio a generosi tentativi di individuare i modi per rifondare le basi costituzionali delle organizzazioni internazionali [128], di “mondializzare” la tutela dei diritti umani [129] e di costruire – sulla base di una presunta “validità universale” di essi - un ordinamento cosmopolita che riguardi gli “uomini in quanto tali” e non in quanto “cittadini” di uno Stato sovrano [130], di connettere le giurisdizioni nazionali e sovranazionali in una “rete” in cui le garanzie giurisdizionali assicurate dalle corti internazionali si allaccino e si integrino con quelle nazionali, e gli strumenti di tutela e schemi di giudizio circolino liberamente [131]: ma non è questo ciò che qui interessa di più. Perché – come è stato giustamente osservato da Cassese [132] - il problema è anzitutto di restituire all’ordinamento costituzionale dei singoli stati la strumentazione necessaria a ripristinare il controllo democratico dell’azione che il governo svolge nelle sedi internazionali. Come si è tante volte detto anche delle istituzioni comunitarie, il deficit democratico nasce anzitutto in patria!

Non può che sorprende allora che si continui a discutere di riforme costituzionali che avrebbero l’intento di rendere “più efficiente” il sistema decisionale delle istituzioni italiane, quando è a tutti chiaro che ben poco spazio è rimasto alla “sovranità” di queste istituzioni. La “missione” delle costituzioni – almeno nella prospettiva che ho cercato di tracciare in questo scritto – non è curarsi tanto dell’efficienza, quanto delle garanzie: quali garanzie apprestano le riforme costituzionali nei confronti di decisioni fondamentali per l’equilibrio degli interessi sociali assunte in sedi del tutto estranee al circuito della legittimazione democratica e della responsabilità politica? La risposta è sconfortante, nessuna: il tema è del tutto assente dal dibattito. Eppure il conflitto sociale oggi non è affatto risolto, ma è fomentato proprio dalle scelte che “i mercati” impongono quotidianamente in nome della “natura delle cose”: le enormi disuguaglianze tra e nelle nazioni sono il problema centrale, ed è illusorio pensare che il loro superamento possa essere l’esito “naturale” della crescita economica, che anzi oggi tende ad accentuarle [133]. Tanto si parla, da una e dall’altra parte politica, di “aggiornare” la nostra costituzione: eppure questo aspetto inedito del conflitto sociale resta del tutto assente dal dibattito. Un dibattito che sembra guardare a temi sfocati, privi di aderenza rispetto alle questioni che in tutto il mondo sono al centro della discussione. Serve davvero – a prescindere dai mezzi normativi con cui si vorrebbe perseguire l’obiettivo – rendere più “efficiente” l’azione del Governo? O non sarebbe almeno altrettanto urgente ristabilire garanzie di controllo democratico su ciò che il Governo, o chi agisce in suo nome, delibera nelle sedi internazionali (specie in quelle sedi che, come il WTO, possono deliberare solo con l’unanimità dei rappresentanti degli stati)?

Ma c’è dell’altro. Nessuno – penso – può ragionevolmente affermare che i conflitti sociali “endogeni” (cioè non prodotti dalle sedi internazionali che governano il processo di globalizzazione) siano ormai sopiti, o che siano definitivamente superati quei contrasti che hanno segnato la storia del nostro paese e che poi sono stati incorporati nella costituzione. Il fatto è che essi si sono arricchiti di nuovi aspetti e implicazioni. Mai come oggi il lavoro, su cui si fonda la Repubblica democratica, è minacciato nella sua tutela essenziale; mai come oggi la ricchezza prodotta dalla globalizzazione accentua il divario sociale, mentre le politiche perequative imposte dal principio di eguaglianza sostanziale sono costrette a retrocedere di fronte agli indicatori economici, fiscali e finanziari che provengono dal “mercato”, così come sono in fase di progressiva riduzione le prestazioni pubbliche che sostengono lo stato sociale; mai come oggi la tutela del risparmio avrebbe bisogno di efficaci garanzie di fronte alla spregiudicatezza degli operatori finanziari che sono riusciti a “smaterializzare” tutte le difese giuridiche. Poi c’è tutto ciò che accade fuori del recinto del nostro giardino, assediato da centinaia di milioni di persone che vorrebbero sfuggire alla fame e a cui viene negato quel “naturale” jus migrandi che invece è pienamente riconosciuto alle merci, ai servizi e ai capitali.

È fin troppo evidente che la nostra costituzione non può assumere su di sé tutte le ingiustizie del mondo. Ma se di un suo “aggiornamento” si deve davvero discutere, è forse in questa direzione che si dovrebbe volgere lo sguardo.

[1] Cfr. G. FLORIDIA, Costituzione: il nome e le cose, in Analisi e diritto, a cura di R. Guastini e P. Comanducci, Torino 1994, 131 ss.

[2] Accolgo qui il secondo dei due significati di “interpretazione della costituzione” proposti da L. GIANFORMAGGIO, L’interpretazione della Costituzione tra applicazione di regole ed argomentazione basata su principi, in Riv.int.fil.dir. 1985, 65 ss., “interpretazione” come “comprensione”, “concezione” di che cosa è la costituzione

[3] Sul doppio profilo dei modelli di questo tipo, suscettibili di essere valutati criticamente sia in termini di falsificabilità empirica, sia in termini di utilità scientifica, cfr. E. di ROBILANT, I modelli nella filosofia del diritto, Bologna 1968, 88 s.

[4] Del lungo percorso compiuto dalle riflessioni di Pace, il compendio si trova in Potere costituente, rigidità costituzionale, autovincoli legislativi, 2^a ed. (riveduta e ampliata), Padova 2002

[5] L’ultima fortezza – Teoria della Costituzione e conflitti di attribuzione, Milano 1996, 84 s., 91 ss.

[6] Sul dibattito che in dottrina e giurisprudenza dell’epoca si è svolto attorno alla posizione dello Statuto nel sistema delle fonti, alla sua modificabilità con legge ordinaria e, all’opposto, alla sindacabilità delle leggi con esso contrastanti, cfr. in particolare F. ROSSELLI, Giudici e limiti al potere del legislatore, vigente lo statuto albertino, in Riv. Trim. dir. proc. civ., 1986, pp. 476 ss., 498 ss. e, soprattutto per l’esame della giurisprudenza, M. MANDEL, The Unbearable Flexibility of the Statuto Albertino, Bologna 2006.

[7] Nota A. C. JEMOLO, La natura e la portata dell’art. 1 dello Statuto, in Riv. dir. pubbl., 1913, 250 che non è mancato tra i primi commentatori dello Statuto chi ha affrontato il problema dell’irrevocabilità dello Statuto ricorrendo alla categoria civilistica della revocabilità della donazione.

[8] F. RACIOPPI – I. BRUNELLI, Commento allo Statuto del Regno, I, Torino 1909, 194.

[9] T. MARCHI, Lo statuto albertino ed il suo sviluppo storico, in Riv. dir. pubbl. 1926, I, 187 ss., 194.

[10] Cfr. A. ROSS, Diritto e giustizia, Torino 1965, 79.

[11] “La parola irrevocabile come è impiegata nel preambolo dello Statuto – scriveva Cavour nel famoso articolo su Il Risorgimento, Anno I, n. 63 (10 marzo 1848)- è solo applicabile letteralmente ai nuovi e grandi principi proclamati da esso, ed al gran fatto di un patto destinato a stringere in modo indissolubile il popolo ed il Re”. Questo e gli altri articoli di Cavour sul giornale sono ora resi disponibili in rete dalla Associazione “Amici della Fondazione Cavour” di Santena (To): www.camillocavour.com.

Si noti per altro come proprio il problema della “autenticità” della legge e della sua provenienza dal “potere legislativo” sia il principale, se non esclusivo motivo che ha talvolta indotto i giudici a spingere il proprio sindacato sino all’annullamento degli atti legislativi per violazione dello Statuto: questo – mi sembra – è quanto emerge anche dall’analisi, diretta ad una più generale contestazione della “flessibilità” dello Statuto, di M. MANDEL, The Unbearable Flexibility of the Statuto Albertino, cit.

[12] J. BRYCE, Costituzioni flessibili e rigide, Milano 1998, 17.

[13] Commentaries on the Laws of England (1765), 155. Nello stesso senso si esprimeva Cavour (Il Risorgimento cit.), ritenendo che, nelle monarchie costituzionali, del “potere costituente” fosse investito pienamente “il Parlamento, cioè il Re e le Camere”. Coerente con questa visione (e ricalcando l’analoga previsione della Charte constitutionnelle orleanista del 1830), l’art. 3 dello Statuto sanciva che “il potere legislativo sarà collettivamente esercitato dal Re e da due Camere; il Senato, e quella dei Deputati”.

[14] K. Marx, Il 18 Brumaio di Luigi Bonaparte, Roma 1974², 69.

[15] Art. 111. – Lorsque, dans la dernière année d’une législature, l’Assemblée nationale aura émis le voeu que la Constitution soit modifiée en tout ou en partie, il sera procédé à cette révision de la manière suivante: – Le voeu exprimé par l’Assemblée ne sera converti en résolution définitive qu’après trois délibérations consécutives, prises chacune à un mois d’intervalle et aux trois quarts des suffrages exprimés. Le nombre des votants devra être de cinq cents au moins. – L’Assemblée de révision ne sera nommée que pour trois mois. – Elle ne devra s’occuper que de la révision pour laquelle elle aura été convoquée. – Néanmoins, elle pourra, en cas d’urgence, pourvoir aux nécessités législatives.

[16] Tant’è che l’art. 110 della Costituzione affidava «le dépôt de la présente Constitution, et des droits qu’elle consacre, à la garde et au patriotisme de tous les Français», ripetendo con poche variazioni la formula già contenuta nell’art. 66 della Charte del 1830, che a sua volta si era ispirata alla Costituzioni del 1795 e del 1791.

[17] Infatti, il Presidente della Repubblica, pur eletto direttamente, ha soltanto un debole potere di rinvio con richiesta di riesame (art. 58) e comunque, trascorso inutilmente il termine per la promulgazione, ad essa può provvedere il presidente dell’Assemblea nazione (art. 59).

[18] Art. 13. – La Constitution garantit aux citoyens la liberté du travail et de l’industrie. La société favorise et encourage le développement du travail par l’enseignement primaire gratuit, l’éducation professionnelle, l’égalité de rapports, entre le patron et l’ouvrier, les institutions de prévoyance et de crédit, les institutions agricoles, les associations volontaires, et l’établissement, par l’Etat, les départements et les communes, de travaux publics propres à employer les bras inoccupés; elle fournit l’assistance aux enfants abandonnés, aux infirmes et aux vieillards sans ressources, et que leurs familles ne peuvent secourir.

[19] Cfr. M. LUCIANI, Costituzionalismo irenico e costituzionalismo polemico, in www.associazionedeicostituzionalisti.it.

[20] A questo profilo ho dedicato Diritti e fraintendimenti: il nodo della rappresentanza, in Scritti in onore di G.Berti Napoli 2005, I, 345 ss..

[21] “È impossibile pensare che l’eguaglianza non riesca prima o poi a penetrare anche nel campo politico come altrove; non si possono, infatti, concepire gli uomini eternamente ineguali tra loro su di un punto, ed eguali nell’altro; essi arriveranno dunque, in un dato momento, a essere eguali in tutto”: A. de TOCQUEVILLE, La democrazia in America, a cura di G. Candeloro, Milano 1992, 63.

[22] Come dovette accorgersi quasi subito l’Assemblea nazionale francese, che infatti già nel maggio del 1851 lo ridusse fortemente. Ristabilito da Luigi Bonaparte, che ne fece il perno del suo programma antiparlamentare e “cesarista”, ancora nel 1870 il suffragio universale veniva però considerato la causa che aveva provocato il disastro istituzionale francese, giustificando così i tentativi di correggerne le implicazioni: cfr. P. ROSANVALLON, Le sacre du citoyen, Parigi 1992, 299 ss.

[23] Citato da P. ROSANVALLON, Le moment Guizot, Parigi 1985, 135 e da P. COSTA, Civitas. Storia della cittadinanza in Europa, 2. L’età delle rivoluzioni, Roma-Bari 2000, 247.

[24] F. GUIZOT, Histoire parlementaire de Franc: recueil complet des discours prononcés, Vol.III, CXVI - Discussion sur la proposition de M. Ducos, relative à l’extension des droits électoraux (Chambre des députés, séance du 15 février 1842), 554 ss., 561.

[25] B. CONSTANT, Cours de politique constitutionnelle, Bruxelles 1851, 143-145.

[26] «Ce qu’on a appelé de tout temps une loi d’exception, c’est une loi temporaire qui déroge au droit permanent du pays. La loi sur l’état de siége n’avait rien de semblable; c’était, je le répète, le droit commun du pays, dans un certain nombre de cas détereminés; cette législation avait été constamment appliquée, elle existait en fait comme en droit» : Historie parlementaire cit., vol. II, XLVI. - Discussion sur un projet de loi relatif à l’état de siége. (Chambre des pairs, séance du 16 février 1833.) 94 ss., 101. La «normalità » dello strumento aveva colpito anche Marx, che con sarcasmo osservava: “Gli avi dei repubblicani dabbene avevano fatto fare al loro simbolo, il Tricolore, il giro dell’Europa. I loro epigoni fecero anch’essi un’invenzione, che si aprì da sé il cammino per tutto il continente, per ritornare in Francia con sempre rinnovato amore. Questa invenzione si chiama ‘stato d’assedio’, invenzione eccellente, applicata periodicamente in ognuna delle crisi che si succedettero nel corso della Rivoluzione francese”: Il 18 Brumaio cit., 74.

[27] Secondo la nota tesi di Walter Benjamin, su cui cfr. G. AGAMBEN, Stato di emergenza, Torino 2003, 74 s.

[28] Cfr. J. BRYCE, Costituzioni flessibili cit., 94. Osserva M. DOGLIANI, Validità e normatività delle costituzioni (a proposito del programma di Costituzionalismo.it), in Studi in onore di Gianni Ferrara, II, Torino 2005, 243 ss., 246 s., che la “normatività” delle costituzioni regge sulla consuetudine di riconoscimento, che implica a sua volta “il consenso diffuso intorno ad un insieme di principi di diritto politico (…) considerati irrinunciabili, e il consenso diffuso intorno alla costituzione positiva in quanto conforme a quell’insieme di principi”. Sono considerazioni che collimano con quanto sostenuto da Hart sul piano della teoria generale: cfr. Il concetto di diritto, Torino 1965, 118 – 130.

Alle stesse conclusioni giungono peraltro coloro che si sono interrogati sui motivi per cui il sindacato di legittimità delle leggi non si sia imposto in epoca statutaria: cfr. A. PACE, Potere costituente cit., 70, ma anche ibidem, 46 s., dove opportunamente si osserva che ciò è dovuto alla mancanza di cultura garantista e di indipendenza dei giudici, oltre che per il più generale atteggiamento dell’opinione pubblica. In questo senso cfr. anche A. PIZZORUSSO, Delle fonti del diritto (artt. 1-9 del Commentario del Codice civile a cura di A. Scialoja e G. Branca), Bologna – Roma 1977, 136. Cfr. anche, per un esame delle “aperture” presenti tuttavia sia in dottrina che in giurisprudenza, pur in un quadro di forte “integrazione” in una cultura giuridica conservatrice, F. ROSELLI, Giudici e limiti cit. spec. 519 s. e M. MANDEL, The Unbearable Flexibility of the Statuto Albertino cit. (in particolare pag. 102 ss.), che pone le fluttuazioni di opinione circa la rigidità/flessibilità dello Statuto in stretta relazione con i mutamenti della situazione politica e, in particolare, con le conseguenze dell’allargamento del suffragio.

[29] La Costituzione inglese, Bologna 1995, 168.

[30] J. BRYCE, Democrazie moderne, Milano 1930-31, I, 162.

[31] Il carattere aristocratico del tipo di governo che si associa necessariamente alle costituzioni «flessibili» non sfugge affatto a Bryce, che anzi sottolinea con forza questo aspetto, a cui dedica un apposito capitolo (Costituzioni flessibili cit., 35-41): ma è curioso che Bryce lo affermi descrivendo un fenomeno quasi metastorico (riferibile anche, per esempio, all’antica Roma), legando quel tipo di costituzione al “gusto” raffinato del popolo e al livello culturale delle oligarchie (cfr. ibidem, 45); per cui il passaggio alla costituzione “rigida” viene poi letto come il prodotto di un certo involgarimento del corpo elettorale (cfr. ibidem, 97 s.), oltre che come una pericolosa deriva democratica che rende il popolo sovrano illimitato e privo di moderazione, secondo la lettura delle carte costituzionali rivoluzionarie già data da Edmund Burke.

[32] Dal «courage… de ne plus placer le droit électoral dans le nombre, et de proclamer que le droit appartenait à la capacité politique» scriveva F. GUIZOT, Histoire parlementaire cit., V, CLXXXI 380 ss., 384, commentando la legge elettorale censitaria del 1817.

[33] Come il fatto che le dimensioni territoriali sempre più vaste degli Stati impediscono al popolo di esercitare direttamente il potere e il controllo sulle assemblee elettive: il permanente successo delle costituzioni rigide viene sorprendentemente a ciò imputato da J.BRYCE, Costituzioni flessibili cit., 104.

[34] L’interpretazione “nazionalista” della Costituzione americana emerse infatti quasi subito, già nell’opinione di Marshall in McCulloch v. Maryland, in cui si contesta la tesi che considera la costituzione “not as emanating from the people, but as the act of sovereign and independent States”. Tale interpretazione ricompare nella opinione espressa da J. Story in Martin v. Hunter’s Lessee, 14 U.S. 304, 324 (U.S. 1816) ed è poi stata “santificata” nelle celebri argomentazioni di D. Webster nei dibattiti che si svolsero al Senato nel gennaio 1830 e nel febbraio 1833 (in Select Speeches of Daniel Webster 1817-1845, Boston 1903, ora in www.gutenberg.org/dirs/etext05/8sweb10h.htm#07).

[35] M. LUCIANI, Costituzionalismo irenico cit.

[36] A quarant’anni dalla Costituzione, in Nuova Antologia 1987, 59 ss., 60.

[37] M. DOGLIANI, La costituzione italiana del 1947 nella sua fase contemporanea, in www.costituzionalismi.it. La natura compromissoria della costituzione italiana (su cui cfr. ad es. V. ONIDA, Costituzione italiana, in Dig.disc.pubbl. IV, 325 ss.) è stata recentemente negata da G. BOGNETTI, Per una storia autentica e integrale della Costituzione repubblicana e della sua evoluzione (appunti a margine di un libro di S. Bartole), pubblicato nel sito dell’A.I.C. (www.associazionedeicostituzionalisti.it), sulle cui tesi si veda in seguito la nota 50.

[38] L’enunciazione esplicita della “dottrina” delle sovranità divisa tra Stato federale e Stati membri è solitamente fatta risalire a A. Hamilton (Opinion as to the Constitutionality of the Bank of the United States, 1791) e, nella giurisprudenza della Corte suprema, a Hunter v. Martin, 1815 Va. LEXIS 6 (Va. 1815):
cfr. H. J. POWELL, The Political Grammar of Early Constitutional Law, in 71 N.C.L. Rev. (1992-93), 949 ss., 987 ss. Tuttavia pare che la teoria della “divided sovereignty” fosse stata avanzata prima ancora della guerra di indipendenza, per legittimare, in un diverso quadro conflittuale, l’attribuzione di una quota del potere legislativo alle colonie inglesi: cfr. S. JAY, Origins of Federal Common Law: Part Two, in 133 U. Pa. L. Rev. (1985), 1231 ss., 1285.

[39] È interessante a tale proposito che Mortati, nel suo celebre La costituzione in senso materiale (rist. Milano 1998), in una nota (p. 73) dedicata al partito unico, osservi però che “anche l’ordinamento liberale presuppone per il suo funzionamento una comunità politica unitaria”, e metta in relazione la crisi del regime liberale “con la estensione del diritto di voto, necessitata dalla stessa logica del sistema” e al fatto di aver consentito “espressione legale ad ideologie contrastanti con quella borghese”.

[40] “Il conflitto sociale non è dunque ignorato né negato; nemmeno si ipotizza una sua soluzione o scomparsa per la sola via politica; lo si riconduce e in un certo senso lo si garantisce nel suo concreto svolgersi… L’esito del processo è lasciato aperto, pur indicandosene in termini generali gli obiettivi”: così V. ONIDA, Le Costituzioni. I principi fondamentali della costituzione italiana, in Manuale di diritto pubblico, a cura di G. Amato e A. Barbera, Bologna 1984⁵, p. 107.

[41] Mi sembra che in questa lettura la costituzione ponga le premesse di quella “prospettiva di non predeterminazione, di non prevedibilità dell’esito” in cui A. Orsi Battaglini (“L’astratta e infeconda idea” - Disavventure dell’individuo nella cultura giuspubblicistica (A proposito di tre libri di storia del pensiero giuridico, in Quad. fiorentini17/1988, 569 ss., 597 ) intravedeva l’unica possibilità che la teoria del pluralismo non venga attratta e assorbita nella “totalità” organicista dello Stato.

[42] Cfr. H. KELSEN, La democrazia, Bologna 1998, 101 ss., 102.

[43] Secondo la nota teorizzazione di C. SCHMITT, Dottrina della costituzione, Milano, 1984, 173.

[44] A. C. JEMOLO, La Costituzione: difetti, modifiche, integrazioni. Relazione svolta all’Accademia Nazionale dei Lincei l’11 dicembre 1965, ora in La Costituzione della Repubblica - Cinquant’anni di discussioni, critiche, giustificazioni, a cura di L. Ornaghi, Milano 1996, 51 ss., 56 s.

[45] Sulla “inesistente omogeneità politico-ideologica” delle proposizioni della costituzione cfr. per esempio F. MODUGNO, Legge (vizi della), in Enc.dir. XXIII (1973), 1034.

[46] B. CROCE, Intervento nella seduta dell’11 marzo 1947, in La Costituzione della Repubblica nei lavori preparatori dell’Assemblea Costituente, Roma 1970, I, 337 ss.

[47] Cfr. Problematiche dell’interpretazione costituzionale (Zur Problematik der Verfassungsauslegung, in res publica 1961, 40 ss.), in A. MANGIA, L’ultimo Forsthoff, Padova 1995, 48 ss.

[48] Ibidem 77 ss.

[49] Costituzione (dottrine generali e diritto costituzionale) in Dig. disc. pubbl. IV, 288 ss., 301.

[50] Sotto questo profilo, non sembra che la critica recentemente mossa da G. BOGNETTI, Per una storia autentica e integrale cit., alla comune opinione della natura compromissoria della costituzione italiana incrini la tesi da cui muove questo mio lavoro. Bognetti intende contestare la verità storiografica della natura compromissoria del testo costituzionale (in cui l’A. vede prevalere nettamente le opzioni della componente moderata), quale “incontro amichevole e “compromissorio” di tre distinte, grandi tradizioni ideologiche”, cui egli contrappone la “radicale frattura ideale che divideva le forze politiche”, “che si riversò nel modo effettivo in cui le une e le altre intesero e «vissero», al momento della votazione, le formule del testo costituzionale” (p. 20). Se davvero, come sostiene Bognetti (p. 23) il testo della Costituzione riposa invece “su una frattura profonda che, nel modo di pensarlo e di viverlo (…), divideva i suoi fondatori e, dietro di essi, immediatamente, anche le forze politiche e sociali e in ultima analisi i cittadini che li avevano scelti a comporre quel testo e che da essi lo ricevettero”, e perciò fin dall’inizio “la Costituzione portò nel suo seno in certo senso una grave ferita: la ferita di non poter essere pensata e sentita dall’intera, indivisa collettività come portatrice di un progetto o modello complessivo di forma di stato avente un valore definitivo e una aspettativa di ferma stabilità”, le premesse da cui muove il mio lavoro (che non ha alcuna ambizione di ricostruire la verità storica della genesi della costituzione del ’48) ne restano a maggior ragione corroborate.

[51] L. H. TRIBE – M. C. DORF, Leggere la Costituzione – Una lezione americana, Bologna 2005, 36.

[52] Sulle guerre mondiali come prosecuzione della guerra civile cfr. C. SCHMITT, Donoso Cortés, Milano 1996, 22. Sul punto cfr. G. FERRARA, L’instaurazione delle costituzioni - Profili di storia costituzionale, in La nascita delle costituzioni europee del secondo dopoguerra, Padova 2000, 47 ss., 68 ss.

[53] Il diritto mite, Torino 1992, 11.

[54] C. MORTATI, Lezioni di diritto costituzionale italiano e comparato: la costituzione dello Stato e le garanzie costituzionali, Roma s.d., 8.

[55] Quanto al ruolo che svolge questa aspettativa nell’interpretazione giuridica rinvio alle considerazioni già svolte in L’ultima fortezza cit., 50-54.

[56] Per la quale rinvio a S. BARTOLE, Interpretazioni e trasformazioni della Costituzione repubblicana, Bologna 2004, 41 ss.

[57] Ben si comprende perciò lo “sconcerto” con cui Rescigno (Interpretazione costituzionale e positivismo giuridico, in “Dir. Pubbl.” 2005, 19 ss.) guarda alla sottovalutazione delle differenze tra interpretazione costituzionale e interpretazione giuridica da parte di Guastini (Interpretazione dei documenti giuridici, Milano 2004): cfr. anche la nota 102.

[58] … come è stato dimostrato dal continuo riferimento alla legislazione previgente (e in particolare ai c.d. “decreti Bassanini”) nella giurisprudenza costituzionale che è seguita alla riforma del Titolo V della seconda parte della Costituzione.

[59] Cfr. W. LEISNER, Von der Verfassungsmässigkeit der Gesetze zur Gesetzmässigkeit der Verfassung, Tübingen 1964.

[60] Spesso con il dichiarato intento di “aggiornare” i cataloghi costituzionali dei principi e dei diritti è stata giustificata, nel dibattito politico, l’introduzione di norme programmatiche nei “nuovi” Statuti delle Regioni ordinarie.

[61] M. VILLONE, Interessi costituzionalmente protetti e giudizio sulle leggi, I, Milano 1974, 267 s.

[62] A. BALDASSARRE, Lo Stato sociale: una formula in evoluzione, in Critica dello Stato sociale, a cura di A. Baldassarre e A. Cervati, Bari 1982, 48.

[63] Forsthoff (Stato di diritto in trasformazione, cit., 64 s.) coglieva dunque nel segno quando pronosticava che i costi dello Stato sociale avrebbero necessariamente imposto un progressivo aumento della pressione fiscale, sino al punto di introdurre una forma di espropriazione preventiva e non indennizzata della proprietà privata. La costituzione rigida impedisce al Parlamento di espropriare la proprietà privata, ma non di applicare politiche redistributive attraverso la tassazione progressiva tale da erodere la ricchezza prima che essa si traduca in beni costituenti oggetto della protezione costituzionale della proprietà privata.

[64] V. ANGIOLINI, Costituente e costituito nell’Italia repubblicana, Padova 1995, 9: l’A. impiega l’espressione “tecnica pluralista”, sulla falsariga di Gurvitch, per indicare le procedure con cui si cerca di ridurre il “pluralismo di fatto”, cioè quella molteplicità di interessi e di gruppi particolari che viene concepito come disvalore e che perciò si ritiene di dover superare e sottoporre al controllo della costituzione.

[65] V. ANGIOLINI, Costituzione tollerante, costituzione totale ed interpretazione della disciplina della libertà, in La tutela dei diritti fondamentali davanti alle Corti costituzionali, a cura di R. Romboli, Torino 1994, 15 ss., 20.

[66] Ibidem, 30.

[67] Cfr. Costituente cit., 15 ss.

[68] Ibidem, 17.

[69] Le ultime due citazioni riassumono i due erronei atteggiamenti interpretativi di “iper-integrazione” e di “dis-integrazione” criticati da L. H. TRIBE – M. C. DORF, Leggere la Costituzione, cit., 30 ss.

[70] In ciò dissento radicalmente con l’interpretazione della costituzione “per valori”, che tende ad accreditare principi (rectius, “valori”) costituzionali non suscettibili di bilanciamento con gli altri e perciò posti all’apice di gerarchie prefissate e imbalsamate dalla costituzione: cfr., per esempio, A. BALDASSARRE, L’interpretazione della Costituzione, in L’interpretazione della legge alle soglie del XXI secolo, a cura di Antonio Palazzo, Napoli 2001, 205 ss., che però indica come “principio supremo” solo il “principio democratico” (p. 224), con ricadute pratiche sul piano interpretativo – applicativo che mi sfuggono. Cfr. però il tentativo di A. PACE, Interpretazione costituzionale e interpretazione per valori, in www.costituzionalismo.it, di ricostruire – e rigorosamente contestare – le implicazioni della “teoria dei valori” per l’interpretazione di alcuni rilevanti questioni costituzionali. Lo stesso uso del termine “valore” appare inopportuno, se serve ad introdurre un discorso sull’interpretazione: come giustamente osserva G. AZZARITI, Interpretazione e teoria dei valori: tornare alla Costituzione, in L’interpretazione della legge alle soglie del XXI secolo, cit., 238, “solo la secolarizzazione del valore nel principio… rende questo utilizzabile dal giurista interprete della Costituzione”.

[71] Anche in ciò mi trovo in netto dissenso dall’ “interpretazione per valori”, che esalta l’esigenza di unità dei valori e ne riconosce l’artefice nella Corte costituzionale (cfr. per tutti M. LUCIANI, Corte costituzionale e unità nel nome dei valori, in La giustizia costituzionale ad una svolta, a cura di R. Romboli, Torino 1991, 170 ss.). Condivido invece in pieno l’approccio “minimalista” di C. R. SUNSTEIN, (Legal Reasoning and Political Conflict, New York - Oxford 1996) laddove sottolinea l’estraneità dai compiti del giudice la ricerca di teorizzazioni impegnative attorno ai valori ed esalta invece l’Incompletely Theorized Agreement, basato sulla ricerca di compromessi non troppo impegnativi, del silenzio sulle grandi questioni, sull’uso dell’analogia, della ragionevolezza, del precedente, e nega perciò che il giudice ideale sia l’Ercole teorizzato da Dworkin e che la corte debba esse il “forum of principle” (o, come direbbe Luciani, la “levatrice dell’unità” dei valori: pag. 176).

[72] Rinvio alle considerazioni già svolte in Diritti e argomenti, Milano 1992, 31 ss.

[73] …che sono “principi” proprio perché mancano di “fattispecie”: cfr. R. BIN, Atti normativi e norme programmatiche, Milano 1988, 199 ss. Sul punto cfr. ora A. PACE, Interpretazione costituzionale e interpretazione per valori,cit. (specie § 3).

[74] L’interpretazione della costituzione, di conseguenza, serve “a fornire il criterio per valutare le discipline diversamente prodotte o emerse, e non porterà ad individuare immediatamente le norma di merito”: cfr. M. DOGLIANI, Interpretazioni cit., 90.

[75] In ciò sta forse il punto del mio dissenso da Angiolini: il quale, assumendo le tesi della “libertà di scelta” nel “non preveduto”, le usa essenzialmente per argomentare nel senso di “circoscrivere puntigliosamente la «prescrittività» della costituzione applicata” (Costituente cit., 270). Per Angiolini, un’interpretazione rigorosa della costituzione comporterebbe l’estensione delle aree del “non preveduto” su cui il legislatore ordinario è libero di normare. Ma l’oggetto di disciplina della legge ordinaria sono i “casi della vita”, anch’essi assistiti dalla regola della “libertà del non preveduto”. Per cui l’applicazione del nostro principio all’interpretazione della costituzione si riflette in un’estensione della libertà del legislatore ordinario di restringere l’autonomia della società civile: il timore della “costituzione totale” apre la porta al “legislatore totale”, dal che il pluralismo sociale sicuramente non esce rafforzato.

[76] W. BAGEHOT, La Costituzione inglese cit., 45.

[77] In questi termini ne sintetizza uno dei punti salienti M. DOGLIANI, Interpretazioni della Costituzione, Milano 1982, 68.

[78] La Costituzione e le sue disposizioni di principio, Milano 1952, 11.

[79] Su tali vicende cfr. ora S. BARTOLE, Interpretazioni e trasformazioni cit., 41 ss.

[80] Su cui vedi diffusamente M. DOGLIANI, Interpretazioni cit., 65 ss.

[81] Cfr. per es. quanto scrive F. MODUGNO, L’invalidità delle leggi, II, Milano 1970, a proposito della “relazione di derivazione” della legislazione dalla costituzione (pag. 3 s.) o della “tendenziale funzionalizzazione di tutte le attività dei poteri pubblici” (pag. 33).

[82] Come mette bene in luce Dogliani (ibidem, 90 s.).

[83] Interpretazioni cit., 90. “Una costituzione non è mai il momento iniziale di un ordinamento... è invece un atto successivo, che segue alla decisione costituente, e interviene su un ordinamento già formato: su equilibri, nuovi o ereditati, già consolidati o appena scalfiti”

[84]Istituzioni di diritto pubblico, I, 9^a ed., Padova 1975, 332.

[85] P. BARILE, La Costituzione come norme giuridica, Firenze 1951, 41, 46 s.

[86] Cfr. S. BARTOLE, Costituzione materiale e ragionamento giuridico, in Diritto e società, 1982, 605 s.

[87] Non v’è da stupirsi dunque se Barile, pur movendo da premesse così marcatamente orientate ad accreditare la “precettività” giuridica della costituzione materiale, sostenga nella seconda parte del suo scritto la tesi della diretta e completa prescrittività delle norme, specie di quelle programmatiche, della costituzione “formale”. “Esse costituiscono proprio il trait-d’union che lega la politica alla costituzione: esse sono la giuridicizzazione del fine politico immanente”, per cui “le dichiarazioni costituzionali, vigenti e positive per la presenza in esse del fine politico, vincolano il legislatore e tutti gli organi di produzione di norme sostanziali a sviluppare e concretare i principi generali in sede interpretativa” (La Costituzione cit., 54 e 57).

[88] Cfr. ancora S. BARTOLE, Costituzione materiale e ragionamento giuridico cit., 608.

[89] Ibidem, 609.

[90] Tutte le espressioni sono tratte dal citato volume di Paolo Barile.

[91] Cfr. in senso analogo, S. BARTOLE, Costituzione cit., 309.

[92] Così G. ZAGREBELSKY, Premessa a C. MORTATI, La costituzione in senso materiale, cit., XXXII

[93] Il “dosaggio di elementi conoscitivi e di elementi prescrittivi” di cui parla L. ELIA, Governo (forme di), in Enc.dir. XIX, 5 (dell’estratto): come subito avverte Elia, il vero problema è “il giudizio circa il quantum ed il quid che dai primi trapassa nei secondi”. Ma il trapasso tra regolarità e regole è in genere denunciato dalla dottrina più avvertita: cfr. per esempio A. RUGGERI, Il Governo tra vecchie e nuove regole e regolarità ( spunti problematici), in Il Governo, Atti del XVI Convegno annuale dell’AIC, Padova 2002, 317 ss., 320 s.

[94] Per una critica radicale all’accreditamento di “consuetudini costituzionali” rinvio a L’ultima fortezza, cit., 38 – 60.

[95] Molto di quanto si è scritto in questi anni per evidenziare lo scarto che si sarebbe prodotto tra le “previsioni costituzionali” e le esigenze prodotte dalla c.d. “svolta maggioritaria” (forse ormai risvoltata o appesa ad un filo o in attesa di un’ulteriore svolta?) potrebbe essere richiamato ad esempio per illustrare questa conclusione. Condivo perciò appieno le critiche mosse da V. ONIDA, Il “mito” delle riforme costituzionali, in Il Mulino 2004, 15 ss., come ho già argomentato in Le riforme costituzionali: un “mito” fuorviante, in Forum di Quaderni costituzionali (www.forumcostituzionale.it).

[96] Cfr. L. ELIA, Op.cit., 11.

[97] Le norme sulla nomina del Presidente del Consiglio dei ministri, per esempio, sono estremamente elastiche, così come lo sono quelle sui poteri del Presidente del Consiglio dei ministri: esse consentono soluzioni diverse che la prassi introduce come risposte “tecniche” all’applicazione delle regole costituzionali in presenza di un determinato assetto politico. Infatti esse stanno lentamente cambiando, con vischiosità in parte incomprensibili, in parte dovute ad esigenze che derivano proprio dall’incerto quadro politico (in massima parte dalla frammentazione e incoerenza delle coalizioni politiche). È stata invece la dottrina (non tutta, per fortuna) ad “indurire” lo strato prescrittivo delle disposizioni costituzionali: per esempio, negando che il Presidente del Consiglio dei ministri abbia il potere di “rimuovere” i ministri (anche se poi il “caso Mancuso” ha dimostrato che tale potere in qualche modo è configurabile nel quadro delle regole costituzionali), oppure sostenendo che la perdurante ritualità delle “consultazioni” sia imposta da una “consuetudine”. Sono per altro convinto che lo stesso “bicameralismo perfetto” non sia una soluzione interamente obbligata dalla costituzione, la quale non vieta affatto che si produca una progressiva differenziazione delle Camere in forza di modifiche e ritocchi apportati da norme dei regolamenti interni e dalla prassi (per esempio, combinando una prassi relativa all’ordine di presentazione dei disegni di legge con una forte semplificazione delle procedure di approvazione in seconda battuta delle leggi già approvate dalla prima Camera); in fondo, gli stessi regolamenti parlamentari sono stati sufficienti a modificare profondamente i modi di approvazione delle proposte governative, scavando rapide corsie preferenziali, consentendo pesanti contingentamenti dei tempi sino a mortificare il senso stesso della “deliberazione” parlamentare.

[98] Lo stesso “principio proporzionalistico” fa capolino in costituzione solo come regola di formazione della commissione in sede deliberante (com’è inevitabile) e della commissione d’inchiesta: per il resto le Camere sono giuridicamente libere di organizzare diversamente le commissioni, la loro formazione, il modo in cui votano, ecc.

[99] Cfr. in questo senso la critica che P. POMBENI, Ma le riforme costituzionali sono davvero un “mito”?, in Forum di Quaderni cost. (www.forumcostituzionale.it) ha mosso alle tesi di Onida (citato nella nota precedente). Nel senso del testo cfr. invece O. CHESSA, La democrazia maggioritaria nell’interpretazione costituzionale della forma di governo, in Dir.pubbl. 2004, 19 ss., cui rinvio per gli ulteriori riferimenti.

[100] Cfr. per esempio, esplicitamente, C. FUSARO, La riforma costituzionale: piena di difetti, ma meglio di niente, in Quad.cost. 2006, 92 ss.

[101] Rinvio alle considerazioni che ho sviluppato in Lo Stato di diritto, Bologna 2004.

[102] Cfr. R. GUASTINI, Ancora sull’interpretazione costituzionale, in Dir. pubbl. 2005, 457 ss., 461-463 (in replica alle critiche rivoltegli da G.U. Rescigno); avevo rimarcato la netta distinzione tra interpretazione giuridica e bilanciamento degli interessi già in Diritti e argomenti, cit., 133 ss.

[103] Includendovi tanto l’interpretazione consolidata delle leggi quanto gli assetti istituzionali che si sviluppano in via di prassi (che talvolta gli interpreti allegoricamente chiamano “consuetudini”) o in forza di norme di rango non costituzionale.

[104] Onida (Costituzione italiana, cit., 328) definisce la funzione garantistica della costituzione come “fissazione di «limiti di tolleranza» alle variabili scelte normativa.

[105] Per i quali cfr. ora S. PARISI, Parametro e oggetto nei conflitti di attribuzione, paper presentato al seminario Le zone d’ombra della giustizia costituzionale, Modena, 13 ottobre 2006, § 6 (www.economia.unimo.it/userfile/21/relazione_parisi.pdf).

[106] San Girolamo, Amos I, c. 2.

[107] “Modelli di comportamento” nella terminologia proposta da E. ROBILANT, Modelli cit. Sull’impiego di “modelli” descrittivi e prescrittivi di forma di governo nell’interpretazione costituzionale cfr. ora A. DEFFENU, Forme di governo e crisi del parlamentarismo, Torino 2006, 104 ss.

[108] “It is a freedom greater than it would have had if no such document existed”: E. H. LEVI, An Introduction to Legal Reasoning, Chicago – London 1949, 59. L’appello al significato “originario” del testo, per esempio, concorre con l’obbligo dello stare decisis e lo mette in crisi anche nei paesi di common law: “Where a determinate original meaning can be ascertained and is inconsistent with previous judicial decisions, these precedents should be reversed and the original meaning adopted in their place”: R. E. BARNETT, Trumping Precedent with Original Meaning: Not as Radical as it Sounds, in 22 Const. Commentary (2005) 257 ss., 269.

[109] “Constitutional language can constrain the development of theory, or set the boundaries of theory-construction, without otherwise directing its development”: F. SCHAUER, An Essay on Constitutional Language, in 29 UCLA L. Rev. 1981-1982, 797 ss., 828.

[110] In questo senso, cfr. ad esempio P. POMBENI, Ma le riforme costituzionali sono davvero un “mito”?, in www.forumcostituzionale.it (che risponde alle tesi di V. Onida, citate in precedenza alla n. 95).

[111] La classe media e il popolo (1847), in Scritti, note e discorsi politici: 1839-1852, a cura di U. Coldagelli, Torino 1994, 76.

[112] B. CONSTANT, La libertà degli antichi paragonata a quella dei moderni (1819).

[113] F. de VITORIA, Relectio de Indis (1539), I 3, 1 (La questione degli indios, Bari 1996, 77 ss.).

[114] M. DOGLIANI, La costituzione italiana del 1947 nella sua fase contemporanea, Relazione al Convegno della Accademia Nazionale dei Lincei su “Lo stato della Costituzione italiana e l’avvio della Costituzione europea”, Roma il 14-15 luglio 2003, in www.costituzionalismo.it.

[115] P. ROSANVALLON, Le libéralisme économique, Paris 1989, III.

[116] … al contrario di quanto era accaduto nel processo di “globalizzazione” economica sviluppatosi nell’800: cfr. K. H. O’ROURKE - J. G. WILLIAMSON, Globalizzazione e storia. L’evoluzione dell’economia atlantica nell’Ottocento, Bologna 2005, 167 ss. Ma, come osserva R. E. LUCAS, On the Mechanism of Economic Development, in “Journal of Monetary Economics” 1988, vol. 22, pp. 3 ss., 6, allora il lavoro era un fattore mobile, mentre la terra, la ricchezza, era invece immobile.

[117] J. E. STIGLITZ, La globalizzazione e i suoi oppositori², Torino 2003, 212.

[118][118] Che il c.d deficit democratico delle istituzioni comunitarie sia “progettato” proprio per sottrarre le politiche di lungo termine all’instabilità del circuito democratico e delle istituzioni rappresentative è la nota tesi di G. Majone (cfr. ad esempio Europe’s ‘Democracy Deficit’: The Question of Standards, in “European law journal” 1998, 5 ss. e Deficit democratico, istituzioni non maggioritarie ed il paradosso dell’integrazione, in “Stato e mercato” 2003, 3 ss.

[119] Osserva opportunamente M. LUCIANI, L’antisovrano e la crisi delle costituzioni, in “Riv.dir.cost.” 1996, 124 ss., 168, che nella società globalizzata la libertà di investimento dei capitali è “una libertà (l’unica) nella quale è percepibile solo il suo versante individuale: nessun valore collettivo le si contrappone”; perciò non si può neppure parlare “di un vero e proprio diritto di libertà”, ma di “una semplice libertà di fatto”.

[120] J.-P. FITOUSSI, La democrazia e il mercato, Milano 2004, 36. Di “rottura del patto sociale” parla G. LAFAY, Capire la globalizzazione, Bologna 1998, 82 ss.

[121] Cfr. V. E. PARSI, Interesse nazionale e globalizzazione, Milano 1998, 161 s.

[122] Teoria generale dell’occupazione dell’interesse e della moneta, Torino 2006, 566 e 575.

[123] Mentre prevale, nei teorici del “costituzionalismo multilivello” e del ruolo di tutori dei diritti svolti dalle Corti internazionali, l’immagine di un “costituzionalismo irenico” che tende a velare l’aspetto “polemico” dei profili costituzionalistici della globalizzazione: cfr. M. LUCIANI, Costituzionalismo irenico cit.

[124] Spesso si è acriticamente esaltato il ruolo della Corte di giustizia quale garante delle “tradizioni costituzionali europee” dimenticando che mai nella sua giurisprudenza – mi sembra - è giunta ad annullare un atto comunitario per violazione di tali diritti fondamentali (se non nei rapporti di lavoro con i dipendenti delle istituzioni comunitarie, come nel caso C-404/92). Anche quando entrano in ballo i diritti fondamentali, come nella recente decisione (C-317/04 e C-318/04) che ha portato all’annullamento dell’accordo tra la Comunità europea e gli Stati Uniti d’America sul trattamento e trasferimento dei dati di identificazione delle pratiche da parte dei vettori aerei, la decisione non è motivata sulla base della violazione dei diritti individuali, ma della carenza di base giuridica lamentata dal Parlamento europeo. I diritti fondamentali incidono invece nell’interpretazione che la Corte di giustizia fornisce dei vincoli che derivano dalle norme comunitarie a carico degli ordinamenti nazionali.

[125] J.-P. FITOUSSI, La democrazia e il mercato, cit., 73.

[126] Cfr. S. CASSESE, Il diritto amministrativo globale: una introduzione, in Riv. trim. dir. pubbl. 2005, 331 ss., 357 s.

[127] Cfr., a proposito della doppia garanzia di effettività dei principi di diritto amministrativo “uniforme” che si vanno imponendo sul piano internazionale, G. FALCON, Internationalisation of Administrative Law: actors, fields and techniques of internationalisation – impact of International Law on national Administrative law (paper).

[128] Cfr. per esempio D. HELD, Modelli di democrazia, Bologna 1997², 482 ss. e Governare la globalizzazione: un’alternativa democratica al mondo unipolare, Bologna 2005, spec. 127 – 149.

[129] Cfr. per tutti G. SILVESTRI, La parabola della sovranità - Ascesa, declino e trasfigurazione di un concetto, in “Riv. dir. cost.” 1996, 3 ss. Sulla trasformazione del “linguaggio dei diritti” nella dimensione transnazionale, cfr. M. R. FERRARESE, Il diritto al presente, Bologna 2002, cap. III, che sottolinea la perdita di coerenza, tecnicità, stabilità.

[130] Cfr. J. HABERMAS, L’idea kantiana della pace perpetua, due secoli dopo, in L’inclusione dell’altro - Saggi di teoria politica, Milano 2002, 177 ss. (spec. 203-206), contro cui cfr. l’analisi critica di W. RASCH, Sovereignity and its Discontents, London 2004.

[131] Sul tema frequentatissimo della “circolazione dei modelli” cfr. per tutti G. ZAGREBELSKY, Corti costituzionali e diritti universali, in “Riv.trim.dir.pubbl.” 2006, 297 ss. e, per uno sguardo più analitico, B. MARKESINIS - J. FEDTKE, The Judge as Comparatist, in 80 “Tulane University Law Review” (2005), 11 ss.

[132] Il diritto amministrativo globale cit.

[133] Cfr. A. SEN, Globalizzazione e libertà, Milano 2003, 5 e 19.